§1.  “Правовая система”,  “система права”  и  “система законодательства”

В юридической науке считается общепринятой точка зрения на понятия “правовая система”, “система права” и “система законодательства” как самостоятельные в ряду понятий правовой теории. В современных условиях, отмечают авторы одного из последних учебников общей теории права и государства, следует всячески поддерживать разработку правовой наукой широких категорий, охватывающих разнообразные связи правовых явлений. Такой широкой категорией служит понятие “правовой системы”.  При этом, однако, замечается тут же, ни один из авторов, использующих данное понятие, не отрицал и не отрицает сейчас самостоятельного места понятий системы права и законодательства как системы действующих в данном обществе  правовых норм и актов, в коих они официально закрепляются. Понятия “система права” и “система законодательства” несомненно продолжают играть свою роль в правовой практике и науке права любого современного государства.  Эти понятия рассматриваются в науке как однопорядковые, но не тождественные системы, выражающие соответственно структуру содержания и формы позитивного права (См.: Проблемы общей теории права и государства. Учебник для вузов. Под общ. ред. В.С. Нерсесянца. - М., 1999.- С.326-327 (автор главы – А.В. Мицкевич ).

Структурный аспект правовой системы всякого государства состоит в том, что все правовые нормы, входящие в действующее, позитивное право, составляют единое целое (действующее право в целом), разделяемое по содержанию различных норм на соответствующие взаимосвязанные части структуры права и законодательства. Основанием такой содержательной структуры права и законодательства служит разнообразие видов общественных отношений, являющееся объективным, лежащим вне права критерием его разделения на различные части: отрасли, подотрасли, институты права. Такой объективный критерий деления единого в своей основе права на отрасли, институты и т.п. носит название предмета правового регулирования.

Кроме предмета регулирования отрасли права характеризуются также особенностями метода правового регулирования. Одним отраслям (гражданское, семейное, в значительной мере также трудовое  и некоторые другие) присущ диспозитивный метод, допускающий широкий выбор средств регулирования по воле сторон соответствующего правоотношения. Другим отраслям права (нормы которых регулируют деятельность государства) присущ главным образом метод императивного регулирования, т.е. регулирования с помощью норм, обязательных для исполнения участниками правоотношения.

Кроме этой главной структуры в юридической науке и практике наряду с дифференциацией правовых норм по отраслям и институтам права прочно сложились комплексы и массивы правовых норм  вторичной структуры,  в которых главным является не выделение особых отраслей права, а наоборот, интеграция разнородных по своей отраслевой принадлежности норм права, специальных для той или иной сферы деятельности общества.

В современной литературе структура права и законодательства (т.е. нормативной части правовой системы) раскрывается также не только в отраслевом (или так званом “горизонтальном”) аспекте. Большинством ученых рассматривается “вертикальный аспект” структуры законодательства, т.е. соотношение законов с подзаконными нормативными актами, а также иерархия последних между собой в зависимости от их юридической силы.

Предметный критерий познания и построения системы права и системы законодательства связывает обе эти системы с тем главным свойством, которым характеризуется всякая система: с упорядочением ее содержания, созданием устойчивых связей элементов внутренней структуры, способных выявить и обеспечить действие свойств целостной системы, не присущих ее отдельным элементам. Поэтому именно предметный подход и структурный анализ содержания права и законодательства являются главными для познания и построения структуры права и способов  ее  выражения в законодательстве (Там же. - С. 328-331).

Таким представляется современным теоретикам решение проблемы соотношения понятий “правовая система”, “система права”, “система законодательства”. Насколько изменились подходы в данном вопросе сравнительно с имевшими место три-четыре десятилетия назад, что нового теория дала практике за прошедший период?  

 Обратимся к публикациям того времени.

В последнее время, отмечал Л.С. Явич в 1976 году, наметилось совершенно неоправданное стремление создавать достаточно произвольные модели правовых систем, включающих целую иерархию основных, главных, традиционных и комплексных отраслей права, что ведет к отождествлению правовых систем с системами законодательства. При этом автор считал, что от правовых систем государств надо отличать систематику (систему) форм выражения нормативного материала (источников права) и прежде всего систему законодательства. Если правовые системы, писал он, складываются исторически соответственно структуре общественных отношений, то системы законодательства создаются рационально в процессе упорядочения нормативных актов, создания кодексов, собраний законов и т.п. Система законодательства (вообще, форм выражения права) имеет в своей основе определенную правовую систему страны, но полностью с ней не совпадает ( См.: Явич Л.С.  Общая теория права. – Л., 1976.- С.130-131 )

Таким образом, в отличие от авторов упомянутого выше учебника, Л.С.Явич рассуждал о соотношении “правовой системы” и “системы законодательства”, избегая при этом понятия “система права”. Вместе с тем, система законодательства рассматривалась им как формальная совокупность источников права (законодательных актов и т.п.), имеющая в своей основе (?) определенную правовую систему страны, однако ей не тождественная. Очевидно, что столь абстрактный характер определения взаимной связи двух названных феноменов мало что объясняет.

В литературе структурное строение права связывается с отраслями права, представляющимися в виде своеобразного “скелета” правовой системы, каркаса, на который опирается система законодательства, образуя “тело” правовой системы.  Исходя из этого, от отрасли права требуют анатомической определенности, твердости и устойчивости (“объективности”), а систему законодательства рассматривают как нечто более произвольное, с чем можно экспериментировать в границах некоторого нормотворческого выбора (“субъективности”).

Первая и основная особенность системы права состоит в том, что она составляет объективное структурное качество действующего в данном обществе права (Шаргородский М.Д. и Иоффе О.С.); систему права необходимо рассматривать как явление объективного мира в том смысле, что она складывается не по произвольному усмотрению людей, а предопределена характером общественных отношений, которые эту систему обусловливают и к регулированию которых, в свою очередь, призваны ее нормы (Павлов И.В.); структура (а значит, и система права) не плод фантазии людей, не результат произвольного конструирования и вообще не порождение сознания человека, а реально существующее подразделение права на определенные части. Структура права – это строение права, способ (закон) связи образующих его элементов – отраслей, подотраслей, институтов, норм (Алексеев С.С.); система в праве – это объективное объединение (соединение) по содержательным признакам определенных правовых частей в структурно упорядоченное целостное единство, обладающее относительной самостоятельностью, устойчивостью и автономностью функционирования (Керимов Д.А.).

Этот подход В.К.Райхер называл “объективной теорией”, в отличие от иного подхода, сторонники которого рассматривают систему права как результат систематизации правовых норм (“субъективная теория”). Сам автор считал каждую из названных теорий “правильной в одном и неправильной в другом отношении” (См.:  Райхер В.К.  О  системе права //  Правоведение.- 1975.- № 3.- С. 60 -70). 

Со своей стороны, заметим, что в таких умозрительных абстрактных конструкциях правовой “модели” не находится надлежащего места первичной клеточке права - юридической норме, от уяснения действительного понятия которой зависит, без преувеличения, понимание права вообще.

Показательной в этом отношении является такая, к примеру, конструкция. Определенный вид общественных отношений регулируется “строго установленной группой правовых норм, отражающих их особенности”, и в этом усматривается “системный характер самого права”. Основной элемент системы права – отрасль права. Приоритетное положение отрасли в системе права объясняется тем, что она отражает и регулирует наиболее важные, относительно обособленные группы общественных отношений, играющие существенную роль в организации общественной жизни. Отрасль права – это группа норм, которая регулирует определенный комплекс общественных отношений, причем регулирование таких отношений осуществляется специфическими приемами и методами. Итак, отрасль права – это  элемент системы права, представляющий собой совокупность правовых норм, регулирующих качественно однородную сферу общественных отношений присущим ей методом правового  воздействия.

В свою очередь отрасль права подразделяется на взаимосвязанные элементы, которые называются институтами права. Правовой институт – это обособленный комплекс правовых норм,  являющихся специфической частью отрасли права и регулирующих разновидность определенного вида общественных отношений. Первичной клеточкой системы права, регулирующей типовые общественные отношения определенной разновидности, является правовая норма. Таким образом, основные элементы системы права – это отрасль права, правовой институт, правовая норма. Основным элементом системы законодательства является отрасль законодательства, которая содержит нормы, регулирующие определенный вид общественных отношений. Первичным элементом системы законодательства является статья нормативного правового акта, как форма выражения, способ изложения правовой нормы. Норма права – это логически завершенное правило поведения, а статья закона – это форма его изложения (См.: Бобылев А.И.  Современное толкование системы права и системы законодательства  //  Государство и право.- 1998.- № 2.- С. 26-27).

 ( Понятие системы права автор сводит к обусловленному состоянием общественных отношений, внутреннему строению права, выражающемуся в единстве и согласованности всех действующих правовых норм и их логическом распределении по отраслям и правовым институтам. Система законодательства, по его мнению, более глубоко раскрывается в сравнительном анализе с системой права. Во-первых, указывает он, если система права – это совокупность правовых норм, то система законодательства – это совокупность источников права, которые являются формой выражения правовых норм; во-вторых, если система права отражает внутреннее строение права, то система законодательства – это внешняя видимая форма системы права; в-третьих, если система права носит объективный характер, поскольку отражает состояние общественных отношений, то система законодательства строится по иному принципу: в ее формировании значительное место занимает субъективный фактор, обусловленный потребностью юридической практики; в-четвертых, если система права представляет собой совокупность норм права, разделенных по предметному признаку (отраслям права), то система законодательства – это совокупность нормативных актов, которая строится как с учетом отраслевого принципа, так и без его учета, т.е. в одних случаях законодательство издается применительно к конкретной сфере правового регулирования, в других – закон содержит нормы различных отраслей права; в-пятых, первичным элементом системы права служит норма права, состоящая из гипотезы, диспозиции и санкции; первичным элементом системы законодательства является статья нормативного правового акта, которая не всегда содержит все три структурных элемента правовой нормы. Таким образом, система законодательства – это совокупность источников права, которые представляют собой форму выражения правовых норм (Там же. - С. 24). )

Принимая во внимание, что речь идет о “современном толковании” системы права и системы законодательства, нельзя не отметить то обстоятельство, на которое указывали некоторые авторы еще четверть столетия тому, а именно: отсутствие удовлетворительного представления о названных здесь предметах. “В нашей науке еще не сформулировано четкого представления о том, что же такое система права, хотя попыток к определению данного понятия предпринято более чем достаточно. Отсутствует четкое определение и понятия системы законодательства… Более того, зачастую система законодательства отождествляется с систематикой текстов нормативных актов. Некоторым исследователям кажется, что в зависимости от того, где и как помещен текст той или другой правовой нормы, уже меняется если и не система права, то, во всяком случае, система законодательства. Однако это заблуждение” (См.: Красавчиков О.А. Система права и система законодательства // Правоведение.- 1975.- № 2.- С. 62-63).

В самом деле, если система права носит “объективный характер” и не может строиться по субъективному усмотрению людей, то откуда берется “единство и согласованность” всех действующих правовых норм и их логическое распределение “по отраслям и правовым институтам”, выражающим внутреннее строение права? Во всяком случае, не из аналогичного “единства и согласованности” общественных отношений, обусловливающих упомянутое “строение” права… Определяя систему права как “совокупность норм права”, не следует при этом забывать, что правовые нормы санкционированы государством, т.е. опосредствованы юридической деятельностью государства, как субъекта правотворчества, которую (деятельность) трудно представить без субъективного усмотрения людей.

С другой стороны, сводя систему законодательства к совокупности источников права, как форм выражения правовых норм, первичным элементом которой (системы) является “не норма права”, а “статья нормативного правового акта”, упомянутый нами автор не может избежать присутствия норм в системе законодательства, когда называет “основным элементом системы законодательства” отрасль законодательства, “содержащую нормы, регулирующие определенный вид общественных отношений” (См.: Бобылев А.И. Современное толкование системы права и системы законодательства.- С. 24 -27). Ведь если основной элемент системы содержит нормы, то как может не содержать их вся система, состоящая из таких “основных элементов”?…

А между тем, именно в норме, во взаимных связях юридических норм нужно искать ответы на вопросы о действительном строении права, соотношении правовой системы и законодательства, “механизме” правового регулирования, на другие принципиальные вопросы теории права и государства.

Теоретические попытки представить единую правовую систему в виде двух систем (системы права и системы законодательства) с самого начала лишены логических оснований. “Система права”, состоящая из абстрактных “норм права”, не опосредствованных юридической деятельностью государства (следовательно, состоящая из правил, которые не являются юридическими нормами), хотя и рассматривается как “нормативная система”, однако не есть система права, соотносимая с “системой законодательства”, поскольку лишена юридической формы. Что касается “системы законодательства”, то поскольку последняя рассматривается не как система норм, а как отличная от системы норм абстрактная “совокупность статей нормативных актов” (а тем более, “совокупность (иерархия) источников права”), – такая “система законодательства” только внешне выглядит как правовое явление, однако не является таковым по существу, не несет в себе регулирующего свойства нормативной системы – существенной черты, характеризующей общественное назначение права.

Таким образом, сложившиеся в теории традиционные представления о “системе права” и “системе законодательства” представляются односторонними, метафизическими абстракциями искусственно разъединенных между собой содержательной и формальной сторон единой правовой системы, то есть отражают не реально функционирующую правовую систему, а ее произвольно, умозрительно расчлененные фрагменты. Ибо, за любым законодательным актом (каким бы по форме “источником права” он ни являлся) стоит управленческое решение государственного аппарата, в котором формулируются определенные нормативные положения, образующие в совокупности с другими положениями соответствующую юридическую норму. Лишь в качестве составляющих юридической нормы указанные положения являются необходимыми, а не случайными, произвольными управленческими решениями, поскольку они подчиняются в своем действии процессу необходимости, реализуясь в форме гипотезы, диспозиции или санкции юридической нормы. [ Мне уже приходилось писать о юридической норме как процессе необходимости, который включает три общих момента, а именно: условия, предмет и деятельность. В этом процессе необходимости определяются соответственно гипотеза, диспозиция и санкция юридических норм, в которых юридический закон вообще виявляет свое действительное содержание (См.: Ющик О.І.  Правова реформа як спосіб перетворення (реорганізації) інститутів держави  //  Автореферат  дис. на  здобуття наук. ст. кандидата юридич. наук. - К., 1996. - С.8-9;  он же: Правова реформа: загальне поняття, проблеми здійснення в Україні.- К., 1997.- С. 27-29) ]. 

Поэтому, когда теоретики усматривают разные “первичные элементы” (“норму права” и “статью нормативного акта”), на основе которых образуются “система права” и “система законодательства”, предлагая “не отождествлять” последние, то, по сути, первая система опирается на пустой формальный набор элементов нормы, абстрагированный от содержания нормативных положений управленческого решения, а не опирается на юридическую норму, как продукт нормотворческой деятельности государства; а вторая система опирается на случайный набор нормативных положений (как продуктов отдельных случайных управленческих решений), не связанных единым процессом необходимости правового регулирования общественных отношений.

 [Гегель рассматривал случайное как нечто такое, что может быть и может также и не быть, может быть тем или иным, чье бытие или небытие, бытие того или иного рода имеет свое основание не в нем самом, а в другом. Преодоление этого случайного есть вообще задача познания (см.: Гегель Г. Энциклопедия философских наук. - М., 1974. - Т.1.- С.318). Если произвол в деятельности государственного аппарата составляет случайное содержание, то, следовательно, он представляет также возможность чего-то иного, выступает как предпосылка возникновения этого иного, которым становится правовая форма, как действительная форма деятельности государственного аппарата, как необходимость указанной деятельности (см.: Ющик О.І.  Правова реформа:  загальне поняття, проблеми здійснення в Україні.- С.13-14) ].

В этой связи важно подчеркнуть, что законодательство как таковое не является самодостаточной основой, определяющей, как цель, внутреннее содержание деятельности государственного аппарата. Содержание данной цели воплощается ближайшим образом в потребности государственного аппарата практически примирять противоречивые социальные интересы, существующие в обществе. Практическая борьба этих особых интересов, всегда действительно выступающих против общих и иллюзорно общих интересов, делает необходимым практическое вмешательство и обуздание особых интересов посредством иллюзорного “всеобщего” интереса, выступающего в виде государства (См.: Маркс К. и  Энгельс Ф. Сочинения. - Т.3. - С.33;  см. также: Ющик О.І. Правова реформа: загальне поняття …- С.19-20).

Не случайно, поэтому, сторонникам традиционных представлений о “системе права” и “системе законодательства” не удается последовательно придерживаться четкого водораздела между указанными “системами”, наглядным подтверждением чего служит давняя дискуссия по поводу определения критериев отраслевой дифференциации правовой системы, острые споры вокруг проблемы так называемых “основных” и “комплексных” отраслей права, а также отсутствие удовлетворительного представления о правовых институтах.

* * *

   § 2.  Отрасли правовой системы:  критерии дифференциации

Общая характеристика “структурного аспекта” правовой системы в литературе сводится к тому, что действующее право в целом подразделяется по содержанию разных норм на соответствующие взаимосвязанные части структуры права и законодательства; при этом, основу такой содержательной структуры права и законодательства составляет разнообразие видов общественных отношений, являющееся объективным, лежащим вне права критерием его деления на разные части: отрасли, подотрасли, институты права. Такой объективный критерий деления единого в своей основе права на отрасли, институты и т.д. носит название предмета правового регулирования. Кроме предмета регулирования отрасли права характеризуются также особенностями метода правового регулирования. Деление права на отрасли, институты, другие структурные элементы по предмету и методу регулирования считается основной, главной юридической структурой предметной дифференциации  права  и  законодательства (См.:  Проблемы общей теории права и государства. Учебник для вузов. Под общ. ред. В.С. Нерсесянца. - С. 328 -329).

В дискуссии о системе советского права, развернувшейся во второй половине 50-х годов, отмечал С.Н.Братусь, был сделан вывод о том, что основанием деления советского права на отдельные отрасли является предмет регулювання, т.е. тот или иной вид общественных отношений. Речь шла об определенном типе отношений, их сущности, о том, что является общим для их разнообразных внешних проявлений в их эмпирическом существовании. Такими, например, сущностными отношениями были признаны развивающиеся на основе плана стоимостно-имущественные отношения как предмет гражданского права, незави-симо от того, в каких конкретных формах они проявляются. Равным образом властно-организационные отношения в сфере государственного управления были определены в качестве предмета административного права ( См.: Братусь С.Н.  Отрасль советского права: понятие, предмет, метод // Советское государство и право. - 1979.- № 11.- С.22 ).

Что касается иного критерия размежевания отраслей права (производного, дополнительного, вторичного), которым был признан метод правового регулирования, то, по словам автора, участники дискуссий не достигли единства мнений о его природе и связи с предметом регулирования, как не достигнуто такого единства представлений о соотношении системы права и системы законодательства, исследованию которых с начала 60-х годов уделяется значительное внимание ( Там же. - С.22-25).

По мнению автора, в государственно-организованном обществе разнообразные методы правового регулирования формируются на основе соединения в разных сочетаниях двух магистральных методов, закрепляющих отношения субъектов к государству и друг к другу. Это метод централизации и метод децентрализации в регулировании поведения. Иногда они отождествляются с административно-правовым и гражданско-правовым методами регулирования, что “не совсем правильно, поскольку в действительности централизация и децентрализация в регулировании поведения, а через поведение – общественных отношений, возникающих как объективный результат актов поведения, имеют более широкое содержание и значение”. Сочетание императивного и диспозитивного моментов в правовом регулировании, по словам автора, можно обнаружить в любой отрасли права ( Там же. - С.26).

[ Веление, дозволение, запрет, писал С.Н.Братусь, как правило, сочетаются в различных отраслях права, но решающим в одних отраслях является веление, в других – дозволение. Строго говоря, веление содержится не только в императивной норме, но и в диспозитивной. Впрочем, замечал он, “веление, дозволение, запрет (последний – оборотная сторона веления) как методы (способы) регулирования сами по себе, взятые абстрактно, независимо от объекта, с которым связана их направленность, не могут служить основанием для разделения права на отрасли. По тем же основаниям не могут послужить таким основанием и различные виды санкций. Не случайно государственное, административное, гражданское, уголовное право рассматриваются как профилирующие “традиционные” (по терминологии С.С. Алексеева) отрасли права. В них в наиболее “чистом” виде проявляются охарактеризованные выше магистральные способы регулирования общественных отношений (Там же) ].

Таким образом, более-менее однозначными критериями определения отрасли права названы метод централизации и метод децентрализации в регулировании поведения; а основанные преимущественно на одном из этих методов государственное, административное, гражданское и уголовное право определены как “профилирующие”, “традиционные” отрасли права, в отличие от всех остальных отраслей, происхождение которых не указывает на магистральный метод “в его чистоте”.

Но если при определении одних отраслей метод “срабатывает”, а  других – нет, следует признать, что такой критерий определения отрасли является по меньшей мере сомнительным,  логически некорректным.

В поисках более определенных критериев, переводя понятие метода отрасли права “на язык системных категорий”, В.Н. Протасов указывает, что метод “отражает в синтезированном, нерасчлененном виде целесообразные свойства и функции отрасли права как системного образования, которые обусловлены объектом (предметом) и целью отраслевого регулирования” (См.:  Протасов  В.Н.  Что и как регулирует право: Учебн. пособие. - М., 1995. - С.43). Таким образом, отрасль права рассматривается им как продукт сознательного законодательного конструирования, ориентирующегося на те или иные “сознательные свойства” и “функции” отрасли. Очевидно, что такое представление существенно отличается от предыдущего понимания отрасли права как объективного феномена и вытекает из понимания названным автором соотношения системы законодательства и системы права, которые, по его словам, являются хотя и не тождественными, но вместе с тем жестко взаимосвязанными системами: право – это информационно-управляющая система, а законодательство – система, назначение которой – хранить правовую информацию и оптимизировать ее использование (Там же. - С. 44-45.  Вряд ли оправданно представлять законодательство как набор посуды для сохранения правовой информации, абстрагированный от его (законодательства) содержания, вмещающегося в юридических нормах и создающего, если угодно автору, информационно-управляющую систему,  а  не бессодержательное “правохранилище” ). 

Оставляя в стороне государственное право, “своеобразие которого определяется тем, что оно закрепляет политические, экономические, социально-культурные основы государственного строя в конституционных нормах, реализация которых во многих случаях опосредствуется нормами других отраслей права”, и не касаясь специфики уголовного права и процессуального права (гражданского и уголовного процесса), поскольку они “не вызывают каких-либо споров (дискуссионным остается лишь предложение рассматривать оба процесса как части единого судебного права)”, С.Н. Братусь характеризовал, далее, ряд отраслей права, “отпочковавшихся от административного и гражданского права и признаваемых большинством авторов самостоятельными отраслями”. В числе таких отраслей он называл трудовое, финансовое, земельное, колхозное и семейное право. При этом специализация предметов указанных отраслей оказывается весьма пестрой (от сферы труда до семьи и природных ресурсов), для которых (предметов) трудно найти единый критерий их разграничения.

Более того, даже по вопросу об определении в системе права места правовых норм, регулирующих однородные общественные отношения, связанные с использованием вод, недр, лесов, однозначного ответа нет. Включать ли их в единую отрасль природно-ресурсного (земельного в широком смысле) права или считать самостоятельными отраслями,– вопрос остается открытым (См.:  Братусь С.Н. Отрасль советского права : понятие, предмет, метод. - С.26-28).

С тех пор характер дискуссий об отраслевом строении системы права и системы законодательства, как свидетельствуют публикации последних лет, существенно не изменился (См.: Сорокин В.Д.  Правовое регулирование : предмет, метод, процесс // Правоведение. - 2000.- № 4.- С.34-35). Есть основания полагать, утверждает В.Д. Сорокин, что доминирующей ныне общетеоретической конструкции об отраслевом предмете и методе “свойственна глубокая внутренняя противоречивость”. Использование методологии системного анализа, по убеждению автора, обязательно должно привести к принципиально иным выводам, кардинально изменяющим всю привычную правовую картину, существующую уже много десятков лет. (Думается, однако, следует говорить о диалектико-материалистической методологии – А.Ю.)

В самом деле, нельзя не отметить, что длительные дискуссии в теории права о системе права и системе законодательства, о существовании и определении тех или иных отраслей права и т.п. носят умозрительный характер, поскольку представления о них абстрагируются от их основы, от содержательных определений юридической нормы. Отсюда, теоретиками предлагаются искусственные конструкции правовой системы, отраслей и институтов права.

В частности, в литературе предложена конструкция, согласно которой в рамках отраслей права одни нормы предусматривают условия применения отраслевого законодательства, другие нормы устанавливают правила деятельности соответствующих субъектов и  третьи – определяют санкции. При этом, как заявляет Б.И. Пугинский, то, что свойственно разным группам норм (институтам) в их совокупности, отсутствует у отдельной нормы. В каждой единичной норме нет гипотезы, диспозиции и санкции. То, что приписывается отдельной норме права в качестве ее структуры, на самом деле является характеристикой и требованием к организационному построению отраслей права… Определение общих условий применения отраслевого законодательства, установление самих правил деятельности и указание на меры ответственности присуще отрасли права в целом и достигается с помощью институтов этой отрасли. 

По мнению автора, существует закономерность, согласно которой свойства и характеристики, принадлежащие системной целостности (в нашем случае отрасли права), не могут одновременно иметься у каждого отдельного элемента, составляющего подобную целостность, т.е. у нормы права. Следовательно, настаивает он, утверждения о трехзвенном строении нормы права методологически безосновательны и уже потому не могут быть правильными (См.: Пугинский Б.И. О норме права // Вестник Моск. ун-та. Сер.11, Право.- 1999. - №5. -  С.27).

Остается пояснить, откуда берутся “свойства и характеристики” отрасли права, если не из свойств самих норм, составляющих определенную отрасль, каковые (свойства)  выявляются  во  взаимных связях этих норм.

Если отрасль права и правовой институт определять как некоторые совокупности или группы норм (а именно так традиционно представляют названные феномены в теории права), то даже такое поверхностное определение предполагает наличие у норм, составляющих соответствующую совокупность, некоторого общего признака, по которому данная группа норм выделяется среди всех прочих норм. Это означает, что указанный признак является именно признаком юридической нормы, свойственным каждой норме данной совокупности, а не признаком чего-то иного (общественных отношений, регулируемых этими нормами, или признаком абстрактной “группы норм” и т.п.). Понятно, что особенностями общественных отношений обусловливаются определенные специфические признаки норм, но отрасль права составляют непосредственно юридические нормы, а не отношения, подлежащие правовому регулированию.

Действующее гражданское законодательство Российской Федерации, отмечается в литературе, отказалось от деления имущества на средства производства и предметы потребления. Но если такое деление утратило юридическое значение, то с экономической точки зрения оно помогает уяснить сущность наемного труда… Собственник средств производства не может быть экономически зависимым. В переводе на язык трудового права это означает, что лицо, экономически господствующее над “плодоносными” объектами собственности (т.е. средствами производства), может быть только работодателем. Отсутствие же права собственности на эти объекты у экономически зависимого наемного работника не может быть проигнорировано законодателем, и экономическое неравенство не должно превратиться в юридическое равенство… Следовательно, деятельность руководителя на основе договора (контракта) с организацией юридически вполне отвечает классическому трудовому правоотношению. Экономическая сущность его труда остается наемной, поэтому правовое регулирование его труда, делает вывод автор, должно оставаться в рамках отрасли трудового права.

При этом автор замечает, что определение принадлежности общественных отношений, связанных с трудом, к той или иной отрасли права остается весьма проблематичным. Определенную сложность представляет размежевание гражданских и трудовых отношений. С принятием Гражданского кодекса РФ, появлением договоров, близких к трудовому, как, например, договор услуги, проблема заострилась и приобрела принципиальный, даже концептуальный характер… Встает вопрос о самостоятельности трудового права как отрасли ( См.: Бондаренко Э.Н.  Об отраслевой принадлежности правоотношений, связанных с трудом // Журнал российского права. - 2000. - № 11. - С. 31, 35-36).

Проблема, очевидно, не в принадлежности общественных отношений, связанных с трудом, к отрасли трудового права, или к иной отрасли права, а в определении отраслевой принадлежности тех или иных соответствующих юридических норм, регулирующих данные общественные отношения.

С этой точки зрения, сколько бы не твердить о наличии или отсутствии у нормы гипотезы, диспозиции и санкции, это никак не влияет на определение отрасли права, ибо по этому признаку (наличия или отсутствия трехзвенной структуры) все нормы рассматриваются одинаково, а следовательно, не дают вообще основания для их дифференциации. Наоборот, наличие у отрасли права свойства определять условия применения отраслевого законодательства, правила деятельности и меры ответственности, на которое указывает сам Б.И. Пугинский, означает, что все нормы, к какой бы отрасли права они ни принадлежали, имеют нечто общее, одинаково обусловливающее указанное триединое свойство отрасли. Таким образом, задача состоит в том, чтобы отыскать, открыть это общее.

Этим одинаково общим, по-видимому, является функционирование каждой юридической нормы как единства трех моментов процесса необходимости. В процессе становления юридического закона как действительного закона наличное бытие отдельных нормативных актов оказывается чем-то случайным; а собственную реальную, конкретную завершенность юридическая норма обретает в нормативной единичности, которой является юридическая обязанность и в реальном исполнении которой осуществляется государственная санкция юридической нормы (См.: Ющик О.І. Законодавчі акти в системі законодавства України / Парламентська реформа: теорія і практика. Збірн. наук. праць. - К., 2001. - С.151-153).

Но если наличное бытие отдельных нормативных актов с точки зрения действительности юридического закона, как такового, оказывается чем-то случайным, это означает, что фактическое выражение содержания юридических норм в нормативных положениях разных нормативных актов никогда полностью не отражает необходимого содержания каждого из названных выше моментов юридической нормы. В одних случаях в совокупности нормативных положений, составляющих содержание соответствующих норм, недостаточно отображается весь круг условий действия права (гипотеза), в других – механизм его гарантирования (санкция), в третьих узакониваются субъективные притязания (диспозиция), реальная возможность гарантирования которых в данных общественных условиях отсутствует или чрезвычайно затруднена, и т.д.

Таким образом, законодательство становится неполным, неточным, искаженным отражением содержания юридического закона, воплощенного в системе юридических норм, а вместе с этим и отраслевой дифференциации правовой системы. Не случайно, поэтому, исследователи современных правовых систем по-разному классифицируют юридические нормы, обнаруживая в одних и тех же системах самый разнообразный состав правовых отраслей.

Как подчеркивается в “Международной энциклопедии сравнительного права”, наиболее важной классификацией норм в системе романо-германского права является их подразделение на нормы публичного и частного права. Сегодня, по данным западных исследователей, насчитывается почти два десятка разного рода доктрин, касающихся деления норм на нормы публичного и частного права. Понятно, что на процесс классификации значительное влияние оказывают разные факторы. Этим объясняется, в частности, то, что в рамках даже одной правовой семьи перечень отраслей и институтов права, отнесенных к категории публично-правовых или частноправовых, далеко не одинаковый. 

Так, например, во Франции к публично-правовым обычно относятся: конституционное право, административное право, финансовое право и международное публичное право; к частноправовым относят “собственно частное право” (droit civil), коммерческое право (включающее в себя также морское право), гражданское процессуальное право, уголовное право, трудовое право, сельскохозяйственное право, право индустриальной собственности, право интеллектуальной собственности, лесное право, право социального обеспечения, транспортное право, воздушное право, право, регулирующее отношения в угольной промышленности, и международное статутное право. В Германии, в отличие от Франции, кроме публично-правовых, названных выше, отраслями публичного права считаются уголовное право, уголовно-процессуальное и гражданское процессуальное право, система правовых норм и институтов, связанных с банкротством, церковное право и так называемое “согласительное право” (См.: Марченко М.Н. Отличительные особенности романо-германского права // Вестник  Моск. ун-та. Сер.11, Право. - 2000. - № 1. - С.37-38).

Впрочем, сколь бы различно ни определялся состав отраслей правовой системы, они не рассматриваются авторами как равноценные, хотя с точки зрения формальной логики являются однопорядковыми явлениями (см. приведенные выше рассуждения С.Н. Братуся). Это обстоятельство теоретики объясняют особенностями применения критериев дифференциации (предмета или метода), что нельзя признать убедительным аргументом. Вместе с тем, если исходить из диалектической логики, отрасли правовой системы действительно имеют в правовой системе неодинаковое значение.

Если более внимательно посмотреть на существующие в мире правовые системы, нельзя не заметить определенной закономерности, на которую исследователи права почему-то не обращают внимания (видимо, вследствие ее очевидности), согласно которой практически ни одна из правовых систем не обходится без конституции (или конституционных законов) и уголовного кодекса (уголовных законов). При этом названные сферы законодательства (конституционное и уголовное) имеют достаточно определенный устойчивый предмет, остающийся тождественным в процессе отраслевой дифференциации (в отличие от таких “традиционных” сфер как гражданское и административное законодательство, рядом с которыми образовался, отпочковавшись от них, целый ряд самостоятельных законодательных отраслей). Это обстоятельство объясняется, очевидно, тем, что конституционным и уголовным законодательством регулируются отношения во всех сферах общественной жизни, в то время как остальные отрасли законодательства имеют дело каждая лишь с отдельной сферой (сферами) жизни общества.

Различие между двумя названными отраслями состоит в том, что конституционное законодательство в общей, наиболее концентрированной форме определяет содержание юридических норм в целом, во всех моментах нормы, устанавливая таким образом правовые начала и границы правового регулирования существующей системы общественных отношений; а уголовное законодательство определяет в концентрированной форме только частичное, специфическое содержание санкции юридических норм, к тому же только один вид санкций (уголовные наказания) за наиболее существенные (преступные) нарушения существующих юридических норм.

Наличие указанного тождества предметной сферы, охватываемой конституционным и уголовным законодательством (в отличие от иных отраслей), настолько очевидно, что дает повод некоторым авторам считать уголовное право отраслью конституционного. 

К примеру, В.Г. Беляев полагает, что уголовное право (в позитивном смысле) является исключительной отраслью конституционного права, регулирующей чрезвычайные меры охраны наиболее важных интересов и благ от чрезвычайных посягательств на них (преступлений). Уголовное право (репрессивное или негативное) – исключительная отрасль конституционного права, регулирующая применение чрезвычайных мер борьбы (наказаний) с чрезвычайными правонарушениями (преступлениями) (См.: Беляев В.Г.  Применение уголовного закона. - Волгоград, 1998. - С.34). 

В связи с этим встает вопрос об определении места уголовного права в системе права.

Уголовное право как социальное явление, отмечает В.В. Мальцев, в отличие от уголовного законодательства… не может быть определено вне связей с обусловливающими его факторами, без указания на его социальное предназначение и на реальные формы его общественного существования. Уголовное право – это действительное социальное явление и потому его понятие должно отражать причины его возникновения, назначение, содержание и механизм воздействия на поведение людей (См.: Мальцев В.В. Понятие и место уголовного права  в системе отраслей права //  Государство и право. - 2000. - № 5. - С.50-51).

Исходя из этого, автор определяет уголовное право как обусловленную общественно опасным поведением людей и предназначенную для охраны наиболее важных общественных отношений отрасль права, заключающую в себе систему правовых норм, определяющих круг общественно опасных и объявляемых преступными деяний, условия назначения, вид и размер наказаний, применяемых за совершение таких деяний. Охрана обусловленных социальным укладом общества отношений осуществляется посредством возникающих на основе уголовно-правовых норм и совершения преступлений отношений между государством и гражданами, регулирующих правила поведения, содержание и применение мер уголовной ответственности при нарушении гражданами этих правил. Уголовное право, отмечает далее автор, тесно связано с иными отраслями права, существует, реализуется лишь в системе отраслей права. Поэтому и понимание уголовного права без уяснения его места в такой системе не будет полным. Вряд ли нужно доказывать, пишет он, что уяснение содержания и характера межотраслевых связей уголовного права следует начинать с рассмотрения его связи с конституционным правом. Исходя из приоритета конституционных норм, имеющих “высшую юридическую силу, прямое действие”, следует признать, считает автор, что “связь между ними и нормами уголовного права носит вертикальный характер” (Там же).

Вместе с тем, продолжает он, нужно иметь в виду, что конституционное право выступает в качестве и приоритетного, и источника по отношению к уголовному праву в основном по той причине, что именно в нем отражается наиболее важный срез “практики как реальной общественной жизни”, закрепляется система общественных отношений существующего общества. Иными словами, отмечает автор, в Конституции в концентрированной форме отражается реальный объект уголовно-правовой охраны. И в какой мере это отражение соответствует действительности, насколько широко оно охватывает сферы общественной жизни, в той мере и настолько Конституция влияет на уголовное право. Конечно, и не полностью отражающие реалии упомянутого объекта конституционные нормы воздействуют на содержание уголовно-правовых норм. Однако это воздействие, во-первых, ослабляется непосредственным воздействием на уголовное право его социального субстрата (общественно опасного поведения людей) и, во-вторых, приобретает неадекватную, искаженную форму, “уродует” уголовное законодательство (Там же. - С. 51-52).

Поскольку, далее, по словам автора, конституционное право создается людьми, оно может обладать большим или меньшим социальным потенциалом. Но в любом случае просто в силу своего верховенства над другими законами конституционное право способно и послужить причиной изменения уголовного законодательства, и породить не соответствующие социальным реалиям уголовно-правовые нормы. Таким образом, заключает В.В. Мальцев, характер межотраслевой связи уголовного и конституционного права выражается в одностороннем (“вертикальном подчинении”) воздействии норм конституционного права на содержание и структуру уголовного права. 

С содержательной стороны эта связь может быть рассмотрена в двух аспектах: социальном и юридическом. Социальный аспект обусловлен содержанием отраженных в Конституции реальных социальных явлений и по способу своего влияния на уголовное право напоминает отношение между объектом уголовно-правовой охраны и уголовным законодательством. Юридический аспект определяется приоритетом конституционных норм над уголовно-правовыми, а значит, и возникающей обязанностью законодателя и правоприменителей следовать требованиям конституционных норм и в сфере уголовного правотворчества, и в сфере применения уголовного законодательства. Уголовное право в свою очередь осуществляет приоритетную охрану закрепленных в Конституции социальных ценностей (Там же. - С. 52).

Прежде всего, заметим, что автор не выходит за рамки традиционных представлений теоретиков, которыми юридическая норма хронически отождествляется с нормативными положениями, текстуально отображающими норму в различных нормативных актах. Ввиду этого выглядит неубедительной критика им представления об уголовном праве как исключительной отрасли конституционного права. 

Даже гипотетически считать уголовное право, заявляет В.В. Мальцев, отраслью конституционного права (при том, что оно действительно охраняет систему общественных отношений, закрепленных в Конституции) не только теоретически неверно, но и вредно в практическом отношении, ибо с такой позиции отрасль права, действительно содержащая нормы, обладающие высшей юридической силой, как бы “растворяется” в стоящих ниже ее в иерархической системе отраслях права, а Конституция “разбирается” на отдельные нормы, утрачивает свое содержание и самостоятельное значение… Уголовное право не является какой-то исключительной отраслью права хотя бы уже потому, что такое утверждение равнозначно требованию выведения уголовного права за рамки единой системы отраслей права, ориентированию судов на выбор наиболее жестких наказаний (Там же. - С.51).

В самом деле, если не соглашаться с тем, что конституционное право “поглощает” всю систему права, то ему остается быть отдельной отраслью права; следовательно, уголовное право некорректно рассматривать в качестве “исключительной отрасли конституционного права”, то есть как отрасль в отрасли. Вместе с тем, “вертикальный”, “подчиняющий”, “иерархический” характер связи между двумя названными отраслями невозможно объяснить тем, что конституционное право “содержит нормы, имеющие высшую юридическую силу”. Юридическая сила не есть имманентное свойство юридической нормы, она выступает как юридическая сила нормативного акта, как верховенство его обязательности в сравнении с другими актами. Если, например, в обычном законе текстуально воспроизводится какое-либо конституционное положение, это вовсе не означает, что оно имеет одну и ту же юридическую силу в конституции и обычном законе (в последнем это воспроизведенное конституционное положение вообще носит не нормативный, а информативно-технический характер).

Из того факта, что Конституция является актом высшей юридической силы по сравнению с Уголовным кодексом, следует лишь только то, что нормативные положения кодекса должны согласоваться с соответствующими конституционными положениями, а в случае их несоответствия друг другу должны применяться  положения Конституции. Это свойство конституционных положений не позволяет им “раствориться” в любых других положениях актов, стоящих ниже конституции в иерархии нормативных актов.

По-видимому, дело не в “иерархии” правовых норм или правовых отраслей, как считает В.В. Мальцев, и не в том, что уголовное право является отраслью, нормы которой охраняют наиболее важные общественные интересы и блага от преступных посягательств. С точки зрения юридического закона все интересы, санкционированные государством, то есть “возведенные в закон”, являются “наиболее важными”, поскольку все они имеют общесоциальное значение (иначе они бы не были юридическим законом). Другого объективного критерия для определения “наибольшей важности” интересов, реализуемых с помощью права, теоретики права не предложили. Наоборот, в литературе высказывается критика по этому поводу в связи с определением критерия для разграничения субъективного права и законного интереса (См., например: Малеин Н.С. Охраняемый законом интерес // Советское государство и право.-1980.- № 1.- С.31-32. Достаточно ознакомиться, пишет автор, с нормами гражданского и иных отраслей законодательства, чтобы убедиться, что рядом с важными интересами в качестве субъективных прав закреплены и менее общественно значимые по сравнению с теми, которые относятся к законным интересам. Автор называет критерий “важности” неприемлемым).

Суть дела в данном случае состоит в том, что одна и та же юридическая норма, как “первичная клеточка” юридического закона, выраженная в общей форме в конституционном законе, в процессе иерархической нормативной специализации конкретизируется в специальном (уголовном) законе в части санкции этой нормы, связанной с преступными нарушениями последней. Иными словами, уголовный закон выступает как законодательный акт, нормативные положения которого формулируют специальную санкцию отдельной юридической нормы, предусмотренной конституцией, в ее конкретизированном выражении, а именно, в виде нормативных положений о преступных нарушениях этой нормы и о наказании за них. Совокупность таких положений уголовного закона составляет отдельную (специальную) сферу законодательства, традиционно именуемую “уголовным правом”.

Понятно, впрочем, что межотраслевые связи уголовного права не ограничиваются его “вертикальным подчинением” конституционному праву, поскольку юридические нормы, содержащие уголовную санкцию, отображают разнообразие исходных субъектных прав в правовой системе, которое выражается в предметной дифференциации этих норм (“горизонтальный аспект”). Иначе говоря, юридические нормы, санкции которых объединены в уголовном праве, имеют разные диспозиции, представляют различные узаконенные субъективные притязания (и, следовательно, интересы, выраженные в них), которые по своему предметному определению принадлежат к разным сферам общественной жизни и образуют разные отрасли правовой системы. Вместе с тем, названные узаконенные притязания гарантируются государством и защищаются от их нарушения не только уголовно-правовым способом, а, следовательно, санкции юридических норм не ограничиваются лишь теми, которые объединены в уголовном праве. 

По утверждению В.Н. Кудрявцева, нет необходимости подчеркивать то общеизвестное обстоятельство, что государственное признание правила поведения влечет за собой установление соответствующих правовых гарантий, юридических санкций, форм и оснований ответственности и т.д., что делает право эффективным инструментом государственного управления обществом (См.: Кудрявцев В.Н.  Юридические нормы и фактическое поведение // Советское государство и право. - 1980. - № 2. - С.15).

Таким образом, перед нами встает разветвленная сложная сеть внутрисистемных связей уголовного права в рамках правовой системы.

Горизонтальные связи характеризуют отношения уголовного права с большинством других отраслей права. С содержательной стороны, по утверждению В.В. Мальцева, можно выделить два типа таких связей: 1) обусловленные общественно опасным поведением людей; 2) определяемые необходимостью уголовно-правовой охраны общественных отношений, составляющих предмет регулирования иных отраслей права. Преступление и проступки – это проявление единого общественно опасного поведения. Вместе с тем, именно единое общественно опасное поведение и связывает уголовное право с теми отраслями права, которые в той или иной мере обусловлены такой разновидностью общественно опасного поведения как проступок. Поскольку разные виды общественно опасного поведения характеризуются единой направленностью на нарушение охраняемых правом общественных отношений, таким отраслям права присущи и охранительные функции. Прежде всего, это утверждение относится к административному и гражданскому праву (в широком значении последнего, то есть включая не только собственно гражданские, но и семейные, трудовые и др. правонарушения). 

Конечно, замечает при этом автор, “родство” уголовного кодекса и кодекса об административных правонарушениях обусловлено единством общественно опасного поведения и задачами этих нормативных актов, выражающихся в охране общества от общественно опасных деяний. Однако нельзя отрицать того очевидного влияния, которое оказывало и оказывает уголовное право на формирование и функционирование административного права, как и, наоборот, не менее сильного влияния последнего на уголовное право. Взаимное воздействие (“притяжение”) этих двух отраслей права основано и на частичном совпадении предметов правовой охраны, ибо нередко преступление и административный проступок различаются между собой лишь тяжестью ущерба, причиняемого одному и тому же объекту (См.:  Мальцев В.В.  Понятие и место уголовного права в системе отраслей права. - С.52- 53).

Похоже, однако, что “родство” уголовного кодекса и кодекса об административных правонарушениях вытекает из того, что оба содержат нормативные положения, принадлежащие к одному и тому же элементу юридических норм (в значительной мере, однородных норм), а именно к санкции нормы, которая (санкция) связана с нарушением данной нормы; а различие их между собой определяется формой санкции: уголовная (более жесткая) или административная (менее жесткая) санкция за правонарушение.

Административное право, утверждает А.В. Наумов, ближе к уголовному праву, чем все остальные отрасли права потому, что среди норм административного права значительное место занимают нормы об ответственности за административные правонарушения. Кроме того, административно-правовые санкции и по содержанию, и по строгости более чем санкции других отраслей права приближаются к некоторым уголовным наказаниям (арест – к лишению свободы, административный штраф – к уголовно-правовому штрафу  и т.д.) (См.: Наумов А.В.  Реализация уголовного права  и  деятельность следователя. - Волгоград, 1983. - С.38).

Рассматривая уголовное и административное право как “охранительные” отрасли, В.В. Мальцев называет их “отдельными отраслями (подсистемами) права, самостоятельно решающими свои задачи”. Поэтому, по его словам, одна из наиболее сложных и актуальных проблем их взаимодействия – установление отраслевой принадлежности норм, применяемых при охране общей сферы общественных отношений уголовного и административного права (См.: Мальцев В.В. Понятие и место уголовного права в системе отраслей права.- С.53. Не случайно,  говоря о связи между уголовным и административным правом  как отраслями права, автор фактически рассматривает соотношение двух названных кодексов, хотя отрасль административного права не ограничивается законодательством об административных правонарушениях). 

Конечно, определить отраслевую принадлежность юридической нормы, положения которой содержатся и в Конституции, и в одном из отраслевых законов, и в кодексе об административных правонарушениях, и в уголовном кодексе, весьма сложно, особенно если настойчиво путать нормативные положения разных актов с юридической нормой, которую они выражают лишь в своей совокупности. 

Напротив, гражданское право, по мнению В.В. Мальцева, в общем нельзя охарактеризовать как “охранительную отрасль права”, поскольку кроме связей, обусловленных единством общественно опасного поведения, гражданское право гораздо более связано с уголовным правом необходимостью уголовно-правовой охраны общественных отношений, составляющих предмет гражданско-правового регулирования. Это именно та материальная отрасль права, которая предназначена для уголовно-правовой охраны. Вместе с тем, замечает он, было бы ошибкой не учитывать содержания первого из названных типов связи между уголовным и гражданским правом, поскольку именно в этой плоскости могут быть правильно решены вопросы разграничения имущественных преступлений и гражданско-правовых деликтов, соотношения и содержания уголовно-правовых и гражданско-правовых санкций, в целом устранены коллизии, существующие и возникающие между данными отраслями права. 

При охране общественных отношений, урегулированных гражданским правом, нельзя не учитывать характера этих отношений (объекта уголовно-правовой охраны), а следовательно, и содержания гражданско-правовых норм. Поэтому гражданскому праву тут принадлежит определенный приоритет над уголовным правом, однако такой “содержательный” приоритет не перерастает в вертикальные отношения “подчинения”, поскольку юридическая сила данных отраслей права одинакова (Там же. - С. 54). 

Из приведенных рассуждений можно сделать вывод, что их автор нечетко представляет содержание юридической нормы. Объектом уголовно-правовой охраны (уголовной санкции) непосредственно выступает предмет данной нормы, то есть ее диспозиция, и только опосредствованно – через нормативное определение – указанные общественные отношения, предусмотренные диспозицией нормы, которая и обеспечивается ее санкцией. Достаточно напомнить, что “характером отношений” определяются одинаково как их гражданско-правовое регулирование, так и уголовно-правовая охрана, поскольку данные отношения являются одним и тем же объектом правового регулирования, независимо от отраслевой дифференциации юридических норм. Понятно, конечно, что диспозиция нормы имеет “приоритет” перед санкцией, однако его природу не следует искать в несуществующей “юридической силе” отраслей права, о чем уже было сказано. 

Продолжая характеристику межотраслевых связей уголовного права, далее В.В. Мальцев указывает, что к числу “вертикальных” относят связи уголовного права с уголовным процессом и уголовно-исполнительным правом. Однако, полагает он, межотраслевые связи между уголовным и уголовно-процессуальным правом,  как наиболее широкие и насыщенные в социальном плане, просто не могут быть выражены через отдельные зависимости, существующие между указанными отраслями, или, пусть и весьма значимые и объемные, отдельные институты уголовного права (“уголовной ответственности”, “вины” и т.п.). Поэтому, делает вывод автор, “в аспекте межотраслевых связей уголовно-процессуальное право является не чем иным, как одной из форм (проявлений) реализации уголовного права”. Другими формами он считает правомерное поведение граждан, не связанное с применением уголовно-правовых и, значит, уголовно-процессуальных норм, а также уголовно-исполнительное право. Уголовный закон предопределяет общность целей и задач, принципов правового регулирования общественных институтов и норм уголовного и уголовно-исполнительного законодательства, единство понятийного аппарата. 

Указанную связь уголовного права с уголовно-исполнительным правом, как и связь с уголовно-процессуальным правом, в целом можно охарактеризовать как одностороннюю вертикальную связь реализации уголовного права в названных отраслях права (Там же. - С. 54-55).

Итак, по логике данного автора выходит, что в одном случае “вертикальный” характер межотраслевой связи предопределяет разная “юридическая сила” отраслей права (пример: конституционное и уголовное право), в другом случае – связывается с определением тех или иных отраслей как “содержательных” и “формальных”, поскольку “юридическая сила” у них одинакова, но одни отрасли становятся “формой реализации” других (уголовное право и уголовно-процессуальное с уголовно-исполнительным правом). Во всех остальных случаях межотраслевые связи уголовного права носят “горизонтальный” характер, в том числе с: а) отраслями, которым присущи охранительные функции; б) отраслями, требующими уголовно-правовой охраны. При этом оказывается, что административное и гражданское право находятся с уголовным правом в межотраслевых связях обоих типов.

Но если это так, то связь типа “б” означает связь уголовной санкции с административно-правовой или же гражданско-правовой диспозицией одной и той же нормы административного или гражданского права, то есть означает органическую “вертикальную” связь, обусловленную структурой юридической нормы. Такую связь уголовное право имеет со всеми отраслями (включая конституционное, уголовно-процессуальное и уголовно-исполнительное право), юридические нормы которых оно охраняет от преступных нарушений. 

Напротив, связь типа “а” – это внешняя связь разных видов санкций, принадлежащих единой санкции одной и той же нормы; следовательно, здесь речь идет о “горизонтальной” связи в рамках одного и того же элемента нормы. Набор видов санкций нормы зависит от особенностей ее предмета и необходимости охраны данной юридической нормы от нарушений, независимо от того, к какой отрасли права эта норма относится.

Оказывается, таким образом, что все межотраслевые связи уголовного права в рамках правовой системы сводятся к “вертикальным” связям уголовных санкций с диспозициями тех норм различных отраслей права, которые требуют уголовно-правовой охраны; или же они сводятся к “горизонтальным” связям уголовных санкций с другими видами санкций в рамках единой санкции одних и тех же юридических норм. В первом случае речь идет об уголовно-правовой охране от нарушений юридических норм самой по себе, безотносительно к другим формам нормативно-правовой охраны последних; во втором случае – об уголовно-правовой охране в ее соотношении с другими нормативно-правовыми формами охраны этих норм (административными, гражданско-правовыми, дисциплинарными, хозяйственными и другими санкциями). Первые связи обусловливают качественную (содержательную) определенность уголовного права, вторые – его  количественную (формальную) определенность.

Впрочем, сама по себе простая совокупность названных межотраслевых связей уголовного права не дает представления о его целостной отраслевой определенности, поскольку остается неизвестным, каким образом определенные количественно и качественно уголовные санкции юридических норм, принадлежащих к разным отраслям права, образуют единство уголовного права как отдельной отрасли правовой системы.

Вообще, вопрос о количественной и качественной определенности отрасли правовой системы в их органическом единстве почему-то вообще не рассматривается теоретиками, хотя без его решения говорить об отрасли права в качестве отдельного предмета рассмотрения нет оснований с точки зрения диалектической логики. Похоже, одной из причин этого является то, что представление о предмете правового регулирования (как критерии определения отрасли права) не согласуется с представлением об отрасли права, как определенной совокупности юридических норм. 

В самом деле, если признать, что предметом правового регулирования являются общественные отношения, то особенности этих отношений не являются непосредственным квалифицирующим признаком правовой отрасли, поскольку названные отношения вообще не принадлежат к сфере права, а представляют самостоятельный объект нормативного регулирования их не только правом, но и иными социальными регуляторами. Как отмечено в литературе, современная наука, выделяя способы регулирования организации производства, определяющие поведение людей на этапе производящей экономики, различает шесть таких регуляторов: 1 - биолого-психологический, 2 - брачно-семейный, 3 - корпоративно-групповой, 4 - мифолого-религиозный, 5 - правовой, 6 - моральный  (см.: Думанов Х.М., Першиц А.И. Мононорматика и начальное право // Государство и право. - 2000. - № 1. - С.100).

Поскольку, как полагают, отрасли права образуют некоторые совокупности юридических норм, то именно особенностями предмета этих норм должен определяться самостоятельный, автономный характер той или иной отрасли. Из этого следует, что предметное определение правовой отрасли непосредственно сводится к предмету в правовом регулировании (т.е. к предмету юридической нормы), а не к “предмету правового регулирования” в значении внешнего объекта, на который направляется действие нормы (общественные отношения и т.п.). А это, в свою очередь, означает, что с признанием в качестве предмета в правовом регулировании диспозиции юридических норм, как отношения субъектных прав и юридических корреспондирующих им обязанностей, санкционированных государством (См.: Ющик А.И. Правовая реформа как способ преобразования (реорганизации) институтов государства / Дисс. на соиск. науч. ст. канд. юридич. наук. - К., 1996. - С.47-49), не что иное как определенный круг исходных прав и составляет основу образования той или иной отрасли права, и вместе с тем единый предмет отраслевой дифференциации правовой системы.

Наличие единого предмета правового регулирования для всей системы права в целом, считает В.Д.Сорокин, – факт, не вызывающий сомнений, если право рассматривать как целостность, объединяющую соответствующие элементы всех уровней ее структуры (См.: Сорокин В.Д. Правовое регулирование: предмет, метод, процесс // Правоведение. - 2000. - № 4. - С.37). Впрочем, называя единым предметом правового регулирования “общественные отношения социально-правовой среды”, автор, видимо, не замечает разницы между указанным предметом и предметом в правовом регулировании, то есть предметом юридических норм, непосредственно дифференцируемым на правовые отрасли.

Для практических и научных целей, замечает также Л.Б.Тиунова, классификация норм может осуществляться по различным основаниям, но структура права должна основываться не на любом подразделении общественных отношений, а лишь на таком, которое учитывает их государственно-правовое значение и юридическую специфику. Структура права должна, во-первых, охватить весь объем регулируемых правом отношений, во-вторых, сочетать в юридическом критерии объективный, логический и оценочный аспекты (См.: Тиунова Л.Б. Система правовых норм и отраслевое подразделение права.- С.66). 

Остается прибавить, что таким юридическим критерием как раз и является реальное содержание диспозиции юридической нормы, вся совокупность исходных прав; а завершенная целостная система общественных отношений, имеющая определенную отраслевую дифференциацию и как таковой объект подлежащая правовому регулированию, существует только в воображении теоретиков права.

В таком случае возникает вопрос: что объединяет разные исходные права, определенные диспозициями соответствующих юридических норм, в отдельную отрасль права ? – Очевидно, таким объединяющим моментом является обобщенная (родовая) форма исходного права, фигурирующего как конституционное, семейное, земельное, трудовое, административное, гражданское, уголовное, финансовое право, право социального обеспечения, коммерческое, сельскохозяйственное, лесное, транспортное, воздушное, морское право, международное право, церковное право и др. Эта обобщенная форма исходного права есть консолидированное выражение совокупности самостоятельных исходных прав (следовательно, соответствующих юридических норм), связанных одним общим специфическим существенным признаком, объединяющим содержательно указанную совокупность прав вокруг их общего родового определения.

На самом деле, отмечает Л.Б.Тиунова, общим качеством, которое появляется на уровне множества норм, можно считать фиксацию содержания правового регулирования – упорядочения общественных отношений, признаваемых и поощряемых государством, и мер по их обеспечению, охране организованным принуджением… В реальной действительности формирование нормативно-правового массива происходит в различных конкретно-исторических условиях под воздействием множества разнонаправленных социальных факторов. Нормотворческая деятельность государства относительно задачи целостного регулирования всей системы общественных отношений оказывается скорее хаотичной, нежели планомерной или системной, поскольку преследует непосредственные задачи, выражая волю прежде всего конкретных субъектов правотворчества.  Основная и решающая в конечном счете предпосылка системности правовых норм – единство и целостность реальных отношений – действует на процесс правообразования постепенно, опосредованно, лишь как общая тенденция (См.: Тиунова Л.Б. Там же. - С. 65). 

В самом деле, если речь идет об исходных правах (т.е. узаконенных субъективных притязаниях), например, членов семьи, то весь круг юридических норм, предмет которых составляют эти права, образует семейное право; права, связанные с трудом, объединяются в трудовое право; права субъектов в сфере административного управления объединяются в административное право; права государства на применение уголовных санкций за преступления в различных сферах общественной жизни образуют единое уголовное право, а совокупность гражданских прав – отрасль  гражданского права; права на социальное обеспечение в своей совокупности составляют право социального обеспечения; совокупность прав различных субъектов на землю или иные природные ресурсы образует земельное (водное, лесное и т.п.) право,  и  т.д.

Как такие консолидированные обобщенные выражения, указанные права приобретают форму позитивного права (законного права), образуя всякий раз особенную отраслевую структуру единой правовой системы, представляя особенный в каждом случае количественный и качественный состав правовых отраслей.

Количество отраслей права в современных государствах растет по многим причинам, отмечает Л.Б.Тиунова, в том числе за счет усложнения отношений, их дифференциации. Новые отрасли права образуются на стыке нескольких отраслей, в рамках одной из них, либо складываются совершенно самостоятельные отраслевые образования. Теперь уже немыслимо говорить о каких-то единых критериях отраслевой дифференциации права (норм). Даже придерживаясь более осторожной позиции, выделяя достаточно ограниченное число отраслей, найти такие объективные критерии весьма сложно. А если это так, то отрасли не могут быть представлены в качестве более или менее стабильных, а тем более закономерных элементов системы права и представляют собой лишь его относительно устойчивые автономные образования.  

Если мы, продолжает автор, возьмем весь объем правовых норм, действующих в той или иной стране, то ни одна описанная в литературе отраслевая структура не охватит его полностью. Отрасли права опосредуют не все отношения, регулируемые правом, а выделяют их выборочно. Из этого, по мнению автора, следует, что структура права на уровне отраслей не может рассматриваться как система права, а отрасль – как ее элемент. Анализ же конкретных отраслей права показывает, что как раз традиционный критерий их выделения (вид общественных отношений) здесь не выдержан.

[Так, пишет Л.Б.Тиунова, гражданское право регулирует не только имущественные, но и личные неимущественные отношения. В то же время значительная часть имущественных отношений при социализме выпадает из сферы гражданского права и опосредуется административным, семейным, трудовым, земельным, финансовым и т.д. законодательством. Очевидно, что границы столь давнего, на первый взгляд устойчивого предмета гражданского права оказываются размытыми. Уголовное право вовсе не имеет своего материального предмета регулирования и отличается от остальных отраслей способом (методом) воздействия – санкции уголовно-правовых норм четко отдифференцированы. Это объясняется отнюдь не предметом регулирования, а общественной опасностью отклоняющегося поведения, с юридической точки зрения – видом правонарушения, характером противоправности. Следовательно, тут классификационный признак – вид ответственности, а не вид отношений. Нет необходимости доказывать, что автономия процессуальных отношений связана с существованием особой формы применения права. Административное право регулирует управленческие отношения, но это – непременный компонент властных отношений в широком смысле, организация которых в современном обществе закрепляется конституционным или государственным правом. Управленческие отношения свойственны и хозяйственной деятельности, в том числе производству, планированию, финансам, транспорту, связи и т.п. Еще проблематичнее особый предмет государственного права. Даная отрасль опосредует отношения по организации власти, но конституционные нормы закрепляют основные права и обязанности граждан в различных областях жизни, т.е. в общем виде регулируют разнообразные виды отношений. Итак, оказывается, делает вывод автор, что одни отрасли права как бы опосредуют единый предмет регулирования, да и то только в основном, а не полностью. Другие отдифференцированы по государственной функции (власть, управление, правосудие), третьи – по характеру юридической ответственности ( См.: Тиунова Л.Б. Там же. - С.66-67).] 

По мнению автора, попытки дополнить основной критерий отраслевой дифференциации норм права дополнительным – методом регулирования – не внесли ясности в решение вопроса. Для большинства ныне признанных отраслей права, пишет она, характерно сочетание способов регулирования (трудовое, колхозное, космическое, природоохранительное и др.). Но ведь само наличие “особого сочетания” методов, по ее словам, лишь подтверждает, что четкого метода регулирования ни одна отрасль не знает, за исключением, пожалуй, гражданского и административного права. С точки зрения метода довольно стабильно деление права на публичное и частное, но такового не было в прошлом при азиатском способе производства, и вообще при феодальном, нет его и в современном так называемом англо-саксонском праве (Англия, США, Канада, Австралия, Новая Зеландия и др.). Из сказанного вполне очевидно, что “привязка” отраслей права к методу правового регулирования проблематична. 

Безуспешны и попытки вывести единый критерий для отраслевых образований права. Вполне вероятно, делает вывод автор, что отраслевое подразделение права, а также автономные образования нескольких отраслей (публичное и частное, материальное и процессуальное право) скорее представляют собой подразделение действующей в стране или на международной арене правовой системы, нежели просто дифференциацию норм. Это относится и к институтам права, как отраслевым, так и межотраслевым. В основе такой обособленности лежит объективная подразделенность социальной деятельности, приобретающая в данных исторических условиях важное значение для государства. Следовательно, на формирование отраслей права влияют одновременно и объективный (обособление отношений, дифференциация деятельности), и субъективный (их значимость для обеспечения господства класса или народа) факторы (Там же. - С.67-68).  

Не без оснований критикуя логическую ущербность “традиционных” критериев отраслевой дифференциации права, Л.Б. Тиунова в наведенной аргументации однако не во всем убедительна. Это касается “беспредметности” уголовного права, отсутствия отношений, составляющих объект его регулирования, весьма “широкого” понимания управленческих отношений и общего вывода о “безуспешности попыток вывести единый критерий для отраслевых образований права”.

Таким образом, суммируя приведенные выше представления, можно сделать вывод о том, что предмет и метод правового регулирования в их “традиционном” понимании, ставшем господствующим в теории права в последние десятилетия, оказались настолько ненадежными критериями отраслевой дифференциации юридических норм, что дали повод некоторым авторам вообще отрицать наличие единого критерия такой дифференциации. 

А между тем, существование значительного числа разнообразных юридических норм, объединенных в рамках одной правовой системы, является достаточной предпосылкой для их дифференциации; а признание необходимости отраслевой дифференциации несомненно предполагает ее единый критерий. И такой критерий на самом деле существует. Этим единым критерием является предмет юридических норм – тот признак, который присущ всем без исключения нормам (ибо невозможно представить беспредметную норму), но который, вместе с тем, изменяется от одной нормы к другой. 

Потому вряд ли можно согласиться с категорическим утверждением Л.Б.Тиуновой о том, что, вопреки существующим традиционным представлениям, отраслевое подразделение права не имеет одного единого критерия, что оно охватывает не только юридические нормы и не тождественно их системе (См.: Тиунова Л.Б. Там же). Данный вывод ориентируется на весьма поверхностные представления о праве, “системе права” и “правовой системе”, в частности, на представление о том, что категория “правовая система” является значительно более широкой, чем понятие “система права”, поскольку она характеризует не только состояние и взаимосвязь отраслей права, то есть систему права, но и развитие и структуру законодательства – систему законодательства, а также определяет совокупность правовых учреждений в государстве, и в первую очередь, судебную систему (См.: Бобылев А.И. Современное толкование системы права и системы законодательства. - С. 22).  

На это нужно заметить, что без юридических норм нет законодательства, как и последнее, в свою очередь, является только формой воплощения юридических норм. Правоотношения и правосознание также не существуют вне юридических норм, как их содержательной основы. А что касается “правовых учреждений”, то это составляющая государства, а не права, которая влияет на функционирование последнего как внешнее для него условие.

***

§ 3.   О  “двух этажах”  отраслевой  дифференциации  права

Поскольку отрасли права рассматриваются как наблюдаемые в любой правовой системе более-менее устойчивые автономные образования, образующие общее внутреннее строение последней, то это не исключает дифференциации самих отраслей по признакам, отличным от отраслеобразующего признака (юридических норм, составляющих определенную предметную общность – то или иное позитивное право). 

Таким образом в правовой системе выявляется группа процессуальных отраслей и группа отраслей так называемого материального права. В соответствии с еще одним критерием отрасли правовой системы подразделяются на две большие “отраслевые семьи” – отрасли частного права и отрасли публичного права. Возможность разных вариантов системы права, отмечал В.К.Райхер, обусловлена тем, что правовые нормы могут систематизироваться по разным своим признакам, а также тем, что возможны вариации даже относительно одного и того же признака, например, предмета регулирования (См.:  Райхер В.К.  О  системе права. - С.69).

Мы не будем здесь останавливаться на проблемах соотношения публичного и частного права (об этом несколько позже), материального права и процессуального права, а рассмотрим более детально существующие в теории представления о “двух категориях” отраслей права, так называемые основные и комплексные отрасли.

Мысль о том, что система права дифференцируется на две категории отраслей – основные и комплексные – впервые была высказана В.К.Райхером в 1947 г. Через десять лет эта идея была поддержана Ю.К.Толстым, который, по мнению О.А. Красавчикова, освещает ее наиболее четко и основательно. Ю.К.Толстой усматривает следующие различия между основными и комплексными отраслями права. Во-первых, каждая основная (самостоятельная) отрасль права характеризуется предметным единством, а комплексные отрасли лишены такого единства, поскольку регулируют разнородные отношения. Во-вторых, в состав основных отраслей не могут входить нормы других отраслей права; наоборот, комплексная отрасль состоит из норм других (основных) отраслей права. В-третьих, каждой основной отрасли права присущ свой специфический метод регулирования, тогда как комплексная отрасль использует ряд методов правового регулирования, взятых у основных отраслей. Наконец, основные отрасли занимают определенное место в системе права, тогда как комплексные отрасли никакого места в системе права не занимают; им отводится лишь условное место (в зависимости от целей систематизации) при систематике права (См.: Красавчиков О.А. Система права и система законодательства. - С. 64-65). 

По мнению данного автора, Ю.К.Толстой и другие сторонники этой концепции, необоснованно применяют термин “отрасль” к явлению, которое таковым не является. Двузначность термина “отрасль” создает совершенно неправильное представление, будто комплексное (сформированное по субъективным соображениям) собрание текстов правовых норм, хотя и не самостоятельная (“основная”), но тем не менее комплексная отрасль. Итак, соображения о существовании “комплексных отраслей” права (равно и законодательства), по словам автора, основаны на недоразумении или, как говорят математики, на некорректном использовании терминологии. Это ведет к путанице понятий, усложнению и без того сложных проблем. В конечном же счете данная концепция практически снимает научное исследование системы права и системы законодательства (Там же). 

Конечно, не просто найти реально существующим отраслям правовой системы место в умозрительных надуманных “системах”, не имеющих отношения к действительной правовой системе, а тем более “научно исследовать” эти иллюзорные "системы". 

Отстаивая идею “двух систем”, О.А. Красавчиков пояснял, что “отправным, первичным элементом в системе права является правовая норма. Совокупности норм образуют правовые институты, которые на более высоком уровне оказываются взаимосвязанными в рамках отрасли права. Таким образом, система права есть по своей сущности объективная существенная взаимосвязь правовых норм”.

Под законодательством, продолжал он, следует понимать всю совокупность нормативных форм права, т.е. нормативных актов, которыми устанавливаются (изменяются или отменяются) определенные правовые нормы. “Законодательство есть совокупность нормативно-правовых форм. Следовательно, и система законодательства не может быть ничем иным, как системой данных форм выражения правовых норм (а не системой самих норм).” 

Отрасль законодательства представляет собой не совокупность отраслевых норм права, а совокупность юридических форм (в данном случае актов), в которых указанные нормы находят свое реальное выражение и закрепление, т.е. совокупность нормативных актов. Общеизвестно, что к числу рассматриваемых форм относятся законы, указы, постановления, инструкции и т.д. В силу этого первичным элементом системы законодательства является не норма права и тем более не правовой институт, а та конкретная правовая форма (закон, указ и т.д.), в которой выражена данная правовая норма или определенная совокупность норм…

Иначе говоря, нормативно-правовые формы не имеют “порта приписки” в какой-то только одной отрасли права, исключающей возможность их использования в других отраслях. Это происходит, как известно, в силу того, что нормативно-правовая форма (подобно всякой иной форме) обладает относительной самостоятельностью, благодаря чему устраняется возможность полного отрыва формы от содержания, т.е. тех правовых норм, которые находят в ней свое объективированное выражение. Арсенал нормативно-правовых форм, их использование в тот или иной исторический период жизни общества определяются волей законодателя, и в этом смысле система законодательства (как система правовых форм) определяется государством. Что же касается отраслевой дифференциации законодательства, то  здесь нормотворческие органы целиком связаны системой существующих общественных отношений, юридически отраженной в системе права. 

Форма права не может быть оторвана от своего содержания (права), а потому и отраслевая дифференциация законодательства объективно не может быть иной, чем система самого права – отраслей законодательства ровно столько, сколько отраслей права. В противном случае форма перестанет быть формой своего содержания и, следовательно, превратится либо в бессодержательную оболочку (“юридический мираж”), либо, оторвавшись от “своего” содержания, станет обслуживать качественно иное (“чужое”) содержание, по которому и следует судить об отраслевой принадлежности данной “противоречивой” формы. Именно в силу этого и нет не только “комплексных отраслей” права, но и “комплексных отраслей” законодательства (Там же. - С. 68-69).

Приведенные рассуждения автора отличает такое же некорректное употребление терминологии, за которое он критиковал других. Неясно, скажем, почему обычную иерархию нормативно-правовых актов нужно называть “системой законодательства”, если указанная “система” абстрагируется от содержания законодательства, заключенного в нормативных положениях этих актов. Точно так же неубедительна аргументация автора относительно определения системы законодательства (как системы правовых форм) волей законодателя, государством и относительно полной связанности нормотворческих органов при отраслевой дифференциации указанной системы “системой существующих общественных отношений, юридически отраженных в системе права”, поскольку, по словам О.А.Красавчикова, “форма права не может быть оторвана от своего содержания (права)”. 

Очевидно, что здесь термином “право” подменяется термин “система права”. Если “содержанием” названо вообще “право” как таковое, в единстве его содержания и формы, то что представляет, кроме такого права, еще и “форма права”, которую пытаются “оторвать” от права, остается загадкой данного автора. Ибо, “система права”, не формализованная в нормативных положениях законодательных актов, просто-напросто лишена содержательной определенности, т.е. является бессодержательным представлением. [ По словам Гегеля, форма и содержание представляют собой пару определений, которыми рефлектирующий рассудок часто пользуется и преимущественно так, что содержание рассматривается им как существенное и самостоятельное, а форма, напротив, как несущественная и несамостоятельная. Против этого он замечал, что на деле оба одинаково существенны и что нет бесформенного содержания, точно так же как нет бесформенного вещества: отличаются же они (содержание и вещество, или материя) друг от друга тем, что вещество, хотя оно в себе и не лишено формы, однако в своем наличном бытии обнаруживает себя равнодушным к ней; напротив, содержание как таковое есть то, что оно есть, лишь благодаря тому, что оно содержит в себе развитую форму ( см.: Гегель Г. Энциклопедия философских наук.- Т.1.- С.298-299 ) ].

Впрочем, остается вопрос: “как все же быть с теми нормативными массивами, которые, по мнению многих исследователей, претендуют на роль если и не комплексных отраслей права, то хотя бы комплексных отраслей законодательства?”– Проблема, по словам О.А.Красавчикова, решается просто: нужно только уговорить сторонников “комплексных отраслей” отличать понятия отрасли права и  нормативно-правового массива.

Все дело в том, утверждал он, что понятие отрасли права порой отождествляется с любым мало-мальски очерченным в теории или на практике нормативным массивом. Под отраслью права, как известно, понимается определенная совокупность норм (как элемент системы права), которая обладает единством предмета и метода регулирования. Что же касается нормативных массивов, то, хотя соответствующий термин и используется в правовых исследованиях, тем не менее четких логических (научно определенных) границ он еще не имеет, а потому нередко прямо отождествляется с понятием отрасли права (или косвенно через отрасль законодательства). “Методологическую базу” такого отождествления составляет, по мнению автора, “игнорирование уровней и характера взаимосвязей отраслей права, институтов и норм” (См.: Красавчиков О.А. Система права и система законодательства. - С. 69).

Представляется, однако, что отождествление понятия отрасли права с “нормативным массивом” происходит из-за научной неопределенности именно отрасли права, поскольку она, как совокупность норм, также относится к категории “нормативного массива” (последняя есть родовое понятие для отрасли). Правовые отрасли следует определять исходя из некоторых видовых признаков тех или иных “нормативных массивов”, а не наоборот. Другое дело, что “единство предмета и метода”, как уже сказано, является ненадежным признаком для научного определения правовой отрасли, однако этого, разумеется, не желают признать сторонники традиционных представлений о “системе права” и “системе законодательства”.

В поисках более-менее убедительного определения “отрасли права” данный автор обращается ко взаимосвязи правовых норм, институтов и отраслей права.

В самом общем плане, писал О.А. Красавчиков, взаимосвязь правовых норм и институтов, из которых складываются отрасли, может быть двух видов: предметной и функциональной. Под предметной взаимосвязью правовых норм и институтов следует понимать такую взаимосвязь, которая основывается, определяется однородностью предмета регулирования и воплощается в однопорядковости взаимосвязанных норм и институтов. Под функциональным единством правовых норм, институтов и отраслей следует понимать такую форму единства правовых норм, которая определяется наличием двух или более разнородных самостоятельных предметов правового регулирования, находящихся между собой в состоянии взаимодействия; его юридическим отражением и служат различные функциональные формы взаимосвязи разноотраслевых норм и институтов.

Функциональное единство правовых норм, продолжал автор, не приводит к формированию в системе права (законодательства) или его отраслей каких-то новых институтов, что не исключает обособления в теоретическом анализе тех или иных взаимосвязей в целях наиболее полного познания взаимодействующих норм, институтов и отраслей. Иначе говоря, обнаружив, например, взаимодействие норм гражданского и финансового права, не следует думать, что совершено “открытие” “банковского права” и т.д. То же самое надо сказать и о хозяйственном праве, равно как и о других “комплексных” отраслях права и законодательства (жилищном, транспортном, изобретательском и др.). Это не отрасли права и не отрасли законодательства, а в лучшем случае функциональные нормативные массивы, отдельным частям которых (в силу мозаичности предмета регулирования) присущи различные методы правовой регламентации.

Нормативный массив может быть выражен в одном нормативном акте, хотя практически для указанной функциональной общности норм характерно наличие ряда актов, устанавливающих (изменяющих, дополняющих и т.д.) разноотраслевые нормы права и институты… На первый взгляд может показаться, что законодатель объединяет порой в пределах одного нормативного акта разноотраслевые нормы из чисто практических соображений (удобство пользования текстом закона, постановления и т.д.). Однако соображения такого рода никогда не были определяющими. Сущность и тенденция развития структуры правового регулирования не “подвластны” юридической технике. Следовательно, имеются какие-то иные основания, которые делают необходимым сочетание в одном и том же нормативном акте норм, например, гражданского и административного права, права финансового и административного, гражданского и земельного и т.д. Такое сочетание – явление не случайное, а закономерное. Оно вызвано тем, что соответствующие организационно-управленческие и имущественные отношения известным образом взаимосвязаны и взаимодействуют. 

Впрочем, подчеркивает в очередной раз автор, функциональные нормативные массивы принадлежат к числу тех категорий, юридическая природа которых только начинает познаваться правовой наукой. Попытки возведения их в ранг отраслей права (отраслей законодательства), с одной стороны, затрудняют решение проблемы системы права, с другой – препятствуют анализу функциональных взаимосвязей правовых норм (Там же. - С. 69-71).

Выходит, даже не имея научного представления о “юридической природе” функциональных нормативных массивов, автор априори отрицает их определение не только как отраслей права, но и как отраслей законодательства. Остается предположить, что феномен “функциональных нормативных массивов” призван у него “снять” проблему “комплексных отраслей права” весьма легким способом, а именно: назвать последние “функциональными нормативными массивами”, запретив считать их “отраслями”. В таком случае, действительно, как говорил автор, “нет нужды драматизировать обстановку и бросать дополнительные обвинения в адрес сторонников “комплексной концепции” права и законодательства. Достаточно будет обратиться к ним с просьбой называть вещи своими именами: правом называть право, законодательством – законодательство, а отраслью права – именно отрасль права и т.д.” 

Остается сущий пустяк: усвоить не только названия, но также и постичь действительные понятия каждого из упомянутых тут феноменов.

Мы не будем здесь заниматься выяснением проблемы, почему законодатель иногда объединяет “в рамках одного нормативного акта разноотраслевые нормы”: то ли из чисто практических соображений (которые, оказывается, “никогда не были определяющими”), или по “другим основаниям”, делающим такое объединение “закономерным” (вопреки “полной связанности” нормотворческих органов дифференциацией отраслей “системы права”). Для нас очевидно, что указанная проблема принадлежит к числу проблем юридической техники, где и должна быть рассмотрена. 

Гораздо больший интерес в данном случае представляет исследование действительной основы отраслевой дифференциации правовой системы. Ибо уже не одно десятилетие задачей юридической науки считается обслуживание процесса совершенствования законодательства, выявление объективной основы сложившейся системы законодательства и направлений ее развития.

Приходится, однако, констатировать, отмечалось в этой связи в литературе, что выводы и практические рекомендации ученых относительно данных проблем далеки от единства, часто противоречивы… Можно утверждать, что существуют отрасли законодательства, в частности, гражданское, уголовное, административное, представляющие объединение нормативных актов соответствующих отраслей права. Однако уже природа трудового, земельного, финансового и иного законодательства будет предметом разногласий, поскольку не все ученые признают существование соответствующих отраслей права. И уж тем более спорными будут и само существование, и правовая природа таких объединений законодательства, как транспортное, строительное, сельскохозяйственное право и т.д.… Задача науки состоит, таким образом, в том, чтобы выявить объективную основу сложившейся системы законодательства и направления ее развития (См.: Яковлев В.Ф. Отраслевая дифференциация и межотраслевая интеграция как основы системы законодательства // Правоведение. -1975.- № 1.- С.16-17).

Отвечая на этот вопрос, В.Ф. Яковлев в целом исходил из традиционных представлений о существовании “системы права” и “системы законодательства”. Законодательство как совокупность действующих нормативных актов, отмечал автор, является внешней формой права. Потому оно по своему строению неизбежно должно отражать внутреннюю, сущностную форму права, которая понимается как его структура. Внешняя форма права на разных ее уровнях (статей, глав, разделов правовых актов, их объединений, системы законодательства в целом) отражает структуру права на всех ее уровнях (нормы, субинститута, института, подотрасли, отрасли и, наконец, права в целом). Таким образом, непосредственно объективной основой системы законодательства служит система самого права. Основными отраслями законодательства должны быть и на самом деле являются объединения нормативных актов по отраслям права, служащие внешней формой существования соответствующих отраслей права. 

Впрочем, как много раз отмечалось в литературе по теории права, обращал внимание автор, полного совпадения системы законодательства и системы права нет. Это бесспорное положение основывается на фактах существования межотраслевого, комплексного законодательства. Поэтому наряду с отраслями законодательства, за которыми стоят отрасли права (гражданское, уголовное и т.д.), оказываются отрасли законодательства (транспортное, строительное и другие), у которых отсутствует такая ориентация и которые имеют, очевидно, иную основу и правовую природу. По мнению автора, причиной существования комплексных актов и отраслей законодательства является взаимодействие отраслей права в процессе управления определенной сферой общественной жизни, которое отражает объективную связь самих общественных отношений и социально-экономических закономерностей, под воздействием которых они складываются. Система отраслей законодательства строится на основе сочетания систем отраслей права и отраслей государственного управления, и именно последние непосредственно определяют структуру комплексных отраслей законодательства (Там же.- С.17-19. При этом В.Ф. Яковлев пришел к выводу, что, несмотря на одинаковую объективную предопределенность отраслевого и комплексного законодательства, они имеют разную правовую природу и корни их существования. Отраслевое законодательство, как неразрывно связанное с делением права на отрасли, со свойственными каждой из них особенными способами воздействия на общественные отношения, имеет своей основой дифференциацию в праве. Напротив, межотраслевое законодательство, являющееся внешней формой, выявлением, способом взаимодействия отраслей права, в основе имеет интеграцию  в  праве ). 

Однако, определив таким образом правовую природу “отраслевого” и “комплексного” законодательства, автор вынужден далее признать, что в теории и нормотворческой практике и правоприменении их “далеко не просто” четко различать, поскольку они имеют значительное внешнее сходство. В этом, считает автор, одна из причин дискуссий о системе права, продолжающихся явно или скрыто. Отсутствие в теории достаточно надежных критериев разграничения отраслевых и комплексных нормативных объединений приводит к тому, что отрасль права часто видят там, где имеет место объединение разноотраслевых взаимодействующих норм. Не способствует внесению ясности в данную проблему и неотработанность терминологии. Отдельные ученые рассматривают комплексные образования норм как комплексные отрасли права. Сам автор считает наиболее удачной “с точки зрения терминологии” позицию, согласно которой структурные подразделения второго уровня рассматриваются не как отрасли права, а как отрасли законодательства. 

Не нужно, убеждал В.Ф. Яковлев, переоценивать значение расхождений в позициях ученых, одни из которых признают существование комплексных отраслей права, а другие комплексных отраслей законодательства. Более важным тут является то, что эти позиции сближает, а именно: во-первых, признание двойной структуры в праве (на уровне его внутренней организации и строения его внешней формы) и, во-вторых, не включение комплексных отраслей в первичную, внутреннюю структуру права, то есть четкое размежевание отраслей права и комплексных образований как структурных элементов разного уровня. Категорией, концентрирующей в себе юридическое своеобразие и однородность юридического содержания отрасли, служит отраслевой метод регулирования отношений. Именно он интегрирует качественные особенности отрасли как правового явления. Поэтому отраслевой метод – тот юридический признак, который позволяет безошибочно отличать одну отрасль права от другой, а также объединение норм, являющееся отраслью права, и объединение, которое таковым признано быть не может. По признаку предмета регулирования, как особой группы или сферы общественных отношений, можно сконструировать множество “отраслей” права. Но если данная совокупность отношений реально не обусловила формирование особенного типа регулирования, она не представляет собой предмета самостоятельной отрасли права (Там же. - С.20-22).

Таким образом, предмет правового регулирования, как особая группа или сфера общественных отношений, непосредственно не является определяющим признаком отраслевой дифференциации права, поскольку по признаку такого предмета, оказывается, можно сконструировать множество “отраслей” права. Для того, чтобы стать предметом самостоятельной отрасли права, определенная совокупность отношений должна “реально обусловить формирование особенного типа правового регулирования”, т.е. “отраслевого метода”. И лишь последний является тем юридическим признаком, который позволяет “безошибочно” различать отрасли права и отличать их от “объединения норм”, не являющегося отраслью. 

Но если это так, то было бы логичным называть группы или сферы общественных отношений объектом правового регулирования, а предметом последнего считать только такой объект, который реально обусловливает формирование соответствующего отраслевого метода. Однако тогда встает вопрос об особенности объекта правового регулирования, в зависимости от которого названный метод в одних случаях определяется как “отраслевой”, в других – такого определения не происходит; а в связи с этим возникает потребность исследовать объект, не принадлежащий к сфере права. Кроме того, очевидно следующее: раз правовое регулирование осуществляется государством, то его метод не может не определяться особенностями юридической деятельности государственного аппарата. То есть, для четкого представления об “отраслевом методе”, как интегрирующем качественные особенности отрасли юридическом признаке, необходимо: а) определить, является ли некоторая группа или сфера общественных отношений  предметом правового регулирования, б) выяснить, какие особенности юридической деятельности обусловливаются данным предметом и отражаются в “отраслевом методе”, в) являются ли эти особенности образующими “отрасль права”, или они являются особенностями, образующими “отрасль законодательства”. И лишь на основании таким образом определенного “отраслевого метода” та или иная норма права может быть “зачислена в штат” соответствующей отрасли права, а определенный нормативный акт – в отрасль законодательства.

Это означает, что, как отмечено в литературе, один из основных постулатов концепции, согласно которому предмет отрасли считается определяющим по отношению к ее методу, по сути только провозглашается, но практически не выдерживается.

Так, уже в начале 60-х годов, отмечает В.Д.Сорокин, пришлось несколько отступить от названного постулата, признав, что наиболее ярко особенности метода правового регулирования выражаются в таких отраслях права, как административное и гражданское. Естественно, возникла потребность объяснить, почему при конструировании методов большинства отраслей “строительным материалом” всегда оказывались элементы методов исключительно двух отраслей права – административного  и гражданского. Дело доходило до того, что один и тот же ученый по-разному объяснял это неприятное для концепции явление: гражданское и  административное право – наиболее “старые” отрасли либо они выступают как непосредственно  регулятивные (См.: Сорокин В.Д.  Правовое регулирование: предмет, метод, процесс. - С. 36).

В дальнейшем искусственное деление правовой системы на “систему права” и “систему законодательства”, при отсутствии четких представлений о критериях определения “отрасли права” и “отрасли законодательства”, логично приводит к конструированию теоретиками “двухэтажной” отраслевой дифференциации правовой системы, в которой “первый этаж” занимают “отрасли права”, а второй – “отрасли  законодательства”.

Такое представление сближает позиции различных авторов, однако за этим тут же начинаются расхождения. Одни считают, что на “втором этаже” размещаются отрасли законодательства “двух сортов” (“основные” и “производные”, образуемые из комбинации разных отраслей, “комплексные отрасли”). По мнению других авторов, на “втором этаже” находятся как “отрасли законодательства”, так и “нормативные объединения” (“массивы”), не являющиеся отраслями; а некоторые авторы вообще возражают против “прописки” “комплексных отраслей” по любому “этажу” отраслевой дифференциации. 

Для более конкретной оценки представлений о “двухэтажной” дифференциации нелишне обратиться к проблеме существования такой “отрасли права” как судебное право, вопрос о которой, как указывалось в литературе, неоднократно дискутировался на страницах юридических изданий, теоретических конференциях, совместных заседаниях разных научных учреждений и т.п. на протяжении нескольких десятков лет ( См.: Строгович М.С. Судебное право: предмет,  система, наука // Советское государство и право. - 1979. - № 12. - С.59).

Основной вопрос, от решения которого зависит концепция судебного права, писал М.С.Строгович, это вопрос о соотношении уголовного и гражданского судопроизводства, уголовно-процессуального и гражданско-процессуального права. В юридической науке оно разработано слабо, подчас вообще не ставится. Вопрос же о соотношении процессуальной отрасли права и соответствующей отрасли материального права – уголовного процесса и уголовного права, гражданского процесса и гражданского права – напротив, привлекает к себе большое внимание и является предметом исследования и обсуждения. И именно то обстоятельство, что связь процессуального права с соответствующей отраслью материального права является очень существенной и очевидной, иногда выдвигается как препятствие для концепции судебного права.

А между тем, уголовно-процессуальное право, будучи связано с уголовным правом, условия и порядок применения которого оно устанавливает, имеет тем не менее самостоятельное значение отдельной отрасли права, регулирующей определенную область общественных отношений, которые возникают и развиваются при осуществлении правосудия по уголовным делам (подобно тому как при осуществлении правосудия по гражданским делам возникают и развиваются гражданские процессуальные отношения). Правосудие – сложная, однако единая в своей основе отрасль государственной деятельности. Закон устанавливает различные процессуальные порядки осуществления правосудия по различным категориям дел. Следовательно, нормы права, определяющие организацию суда и порядок его деятельности по подведомственным суду делам, объединяются тем, что все они относятся к правосудию, к разным сторонам такого рода деятельности государства. Отсюда – связь судоустройства, уголовного судопроизводства и гражданского судопроизводства. Естественно, возникает вопрос о выражении их связи в системе права.

Одно его решение таково: судоустройство, уголовное судопроизводство и гражданское судопроизводство, являющиеся отдельными отраслями права, объединяются в более широкую комплексную отрасль права, в которой они, сохраняя свою самостоятельность и специфические черты и свойства отдельных отраслей права, связываются непосредственным отношением каждой из них к единой отрасли государственной деятельности – правосудию. Другое решение: каждая отрасль процессуального права присоединяется к соответствующей отрасли материального права (уголовное судопроизводство – к уголовному праву, гражданское судопроизводство – к гражданскому праву); что же касается судоустройства, то его в этом случае можно отнести к сфере государственного права. Это решение означает отрицание судебного права  в его основе, неприемлемость концепции судебного права. 

В связи с этим автор разъяснял, что вопрос вовсе не ставится так: надо или нет создавать судебное право как новую, ранее не существовавшую отрасль права? Вопрос ставится иначе: существует ли в действующем праве сложная, комплексная отрасль права, объединяющая судоустройство и разные виды судопроизводства (независимо от того, называть ли ее судебным правом или как-либо иначе), или такой отрасли права нет, а судебное право – надуманная, искусственная ненужная конструкция? Автор высказывал уверенность, что такая отрасль права существует, она была на всем протяжении истории советского права, ее наличие проявляется все более отчетливо в действующем законодательстве о судоустройстве и судопроизводстве.  Вместе с тем, уверял он, принятие концепции судебного права ни в коем случае не означает перестройки системы действующего права, создания нового “кодекса судебного права”, слияния уголовного и гражданского процессов в “судебный процесс” и т.п.

[ В истории советского законодательства, отмечал автор, отчетливо проявляется сближение принципов и форм уголовного процесса и гражданского процесса  при сохранении, разумеется, всех свойственных им специфических различий. Это особенно заметно при сравнении двух кодификаций (20-х  и 58 - 60-х годов). Оба указанных процесса, по мнению автора, являются видами более общего понятия  процессуального права. При этом М.С.Строгович возражал против “широкого” понимания процессуального права, отстаивая традиционную концепцию процессуального права как судебного процессуального права, определяя юридический процесс как судебный процесс, судопроизводство. К процессуальному праву принадлежит все, что охватывается понятием уголовный процесс, гражданский процесс, а также судопроизводство по административным делам… Кроме различных видов процессуального права, в состав судебного права входит судоустройство, органически связанное с судопроизводством. Законодательство о судоустройстве содержит определение не только организации судебной системы, но и основных принципов правосудия, реализуемых во всех видах судопроизводства. Не случайно в немецком языке судоустройство обозначается термином, означающим буквально “судебная конституция” (См.: Строгович М.С. Там же. - С. 58-63) ].

Исходя из приведенной здесь концепции “судебного права”, ее автор не усматривал ничего удивительного в том, что в системе права могут сосуществовать самостоятельные “первичные” “отрасли права” (уголовно-процессуальное и гражданско-процессуальное право) и “производная” от них “комплексная” отрасль “судебного права”, в составе которой они сохраняют свою отраслевую самостоятельность. При этом “комплексная отрасль” формируется объективно на основе некоторого общего признака нескольких “первичных” отраслей, который их объединяет. Если говорить о “судебном праве”, таким объединяющим обстоятельством является, очевидно, судебная функция государства, регулируемая отраслями как гражданского процессуального, так и, частично, уголовно-процессуального права. Вместе с тем, кроме упомянутых отраслей, в регламентации судебной функции оказываются задействованы нормы конституционного права, а также уголовного, административного, трудового, гражданского, финансового права и других, т.е. значительного количества “отраслей права” (“отраслей законодательства”).

Но, если руководствоваться этим подходом, почему бы в таком случае не говорить о следующих логических уровнях обобщения? Например, судебную функцию рассматривать как составляющую одной из трех основных функций государства, а именно – правоохранительной функции (См.: Ющик О.І.  Правова  реформа:  загальне  поняття … - С. 21-22). По логике концепции “судебного права” нужно признать существование, например, “правоохранительного права”, как еще одной “комплексной отрасли”, а рядом с ней также называть “парламентское право” и “административное право”, в качестве таких “комплексных отраслей”, которые связаны с соответствующими государственными функциями.

[ В связи с этим следовало бы пересмотреть устоявшееся понимание “парламентского права” как подотрасли “конституционного права” и признать, что существующие представления об “административном праве” как “основной”, “первичной” самостоятельной “отрасли права” и аналогичной “отрасли законодательства” требуют дополнительного теоретического исследования и конкретизации. В самом деле, к примеру, В.Н. Протасов считает  предметом  административного права определенный юридически однородный аспект деятельности различных социально-экономических систем. При этом административное право, оказывается, “вовсе не направлено на формирование целостной структуры в масштабах своего предмета” (См.: Протасов В.Н. Что и как регулирует право. - С.42). 

Вместе с тем, если взять такую, например, традиционно “основную” отрасль, каковой считается гражданское право, то, как отмечается в литературе, соединение в предмете гражданско-правового регулирования имущественных и неимущественных отношений не является особенностью, исключением в правовой системе. Имущественные и неимущественные отношения “входят также в предмет трудового, семейного и других отраслей права”. Многие авторы признают, что отрасли права (исключая государственное и международное) имеют только три группы отношений – имущественные, личные и организационные (управленческие); они являються общими и сквозными для предмета всех отраслей права. Из этого делается вывод, что однородность общественных отношений не является обязательным требованием для определения предмета отрасли права (См.: Малеина М.Н. О предмете гражданского права // Государство и право. - 2001. - № 1. - С.29) ].

Еще более высокий уровень обобщения предусматривал бы существование в правовой системе таких “комплексных отраслей” как единое “государственное право” (не путать с отраслью “конституционного права”) и “муниципальное право” (право местного самоуправления), представляющие однородную “комплексную отрасль” так называемого “публичного права”; а следующий за ним уровень обобщения связан вообще с переходом к качественно иной основе дифференциации правовой системы (по характеру интересов: частный и публичный), вследствие чего последняя подразделяется на две отраслевые “семьи” – отраслей “публичного права” и отраслей “частного права”.

Очевидно, речь в данном случае должна идти не о “комплексных отраслях” в правовой системе, а о различных комплексах отраслей, связанных тем или иным общим для отдельных отраслей моментом. В таком понимании в правовой системе могут определяться различные по составу комплексно-отраслевые образования, охватывающие более-менее значительные нормативные массивы, но это не есть отрасли права или отрасли законодательства.

Исследуя проблему становления новых отраслей права, С.В. Поленина замечала, что “сама природа отрасли права как категории социальной действительности исключает возможность существования “комплексных” отраслей права”. Однако это обстоятельство, важное для понимания процесса становления новых отраслей права, либо вообще выпадает из поля зрения сторонников существования “комплексных” отраслей права, либо недооценивается ими ( См.: Поленина С.В. Комплексные правовые институты и становление новых отраслей права //  Правоведение. - 1975. - №3. - С.77-78).

 На это следует ответить, что единую “природу” отрасли права необходимо искать не в особенностях отраслевого предмета и метода, а в том, что является общим для всех отраслей критерием определения отраслевой дифференциации законодательства, т.е. в позитивном праве (как обобщенной форме исходного права), о чем было сказано раньше. Уже на первом, наиболее абстрактном уровне дифференциации правовой системы на частное и публичное право указанная основа дифференциации выявляет себя, выступая в общей форме всей совокупности публичных исходных прав или всей совокупности частных исходных прав. Именно здесь надлежит искать истоки “господства методов гражданского и административного права”, элементы которых, по словам В.Д. Сорокина, всегда служат “строительным материалом” при конструировании методов большинства отраслей права, а не делить отрасли на “старые” и “молодые”, “непосредственно регулятивные” или “не регулятивные” и т.п. Объективной основой таких комплексных образований является то общее, вокруг которого объединяются те или иные отрасли или их части; и поэтому они не могут считаться надуманными, искусственными, ненужными конструкциями.

С этой точки зрения попытки сравнивать или противопоставлять «основные» отрасли и «комплексные» отрасли права (законодательства) лишены достаточных логических оснований. Если соотношение комплексно-отраслевого образования с отдельной отраслью в его составе подчиняется логике отношения общего и отдельного, то «логика» соотношения «комплексных» и «основных» отраслей выглядит непоследовательной и противоречивой. 

По словам В.Н. Протасова, «комплексные» отрасли являются полноценными отраслями права, «хоть и очень своеобразными». Все дело в том, что их становление происходит на принципиально иных началах, чем у тех, которые называются основными. Если формирование основной отрасли идет от юридического начала – метода, то комплексной – от социального начала, т.е. предмета… Наличие у комплексной отрасли особенного предмета обусловливает для нее свой собственный, особый метод…Каждая комплексная отрасль имеет не просто своеобразный, а юридически уникальный метод, что объясняется качественно преобразующим характером структуры, способной из одних и тех же элементов образовать в зависимости от цели самые разнообразные системы юридических приемов, т.е. различные методы. Таким образом, подводит итог автор, деление права на основные отрасли составляет его «функциональную» организацию, а деление на комплексные отрасли происходит по «территориальному» (предметному) принципу, «где регулирование состоит в создании и правовом обеспечении целостных социальных формирований (систем), каждая из которых и составляет предмет той или иной комплексной отрасли» (См.:  Протасов В.Н.  Что и как регулирует право. – С. 41-43).

Следуя логике автора, необходимо признать, что “основные” отрасли связываются с бесцельным функционированием правовой системы, тогда как предметную, целесообразную сторону ее функционирования обеспечивают именно “комплексные” отрасли. Вместе с тем, от единства предмета и метода, как основы отраслевой дифференциации системы права, традиционные представления приходят к противопоставлению предмета и метода в соотношении “основных” и “комплексных” отраслей права, отказываясь, по сути, от единого критерия указанной дифференциации.

С другой стороны, понимание природы комплексно-отраслевых образований в правовой системе требует исследования внутренних связей в самих таких образованиях. Последнее не является каким-то умозрительным теоретизированием, оторванным от потребностей практики, оно открывает путь рациональной систематизации законодательства, экономии нормативного материала в процессе нормотворческой деятельности, прежде всего за счет обобщения близких между собою нормативных положений, устранения параллелизма в правовом регулировании и т.п. Таким образом увеличивается арсенал средств юридической техники, совершенствуется законодательный процесс.

 Значение концепции «судебного права», утверждал М.С. Строгович, в частности, состоит в том, что благодаря ей стимулируется сближение уголовного процесса и гражданского процесса в законодательной и судебной практике таким образом, чтобы при сохранении всех специфических свойств того и другого процесса усиливались, углублялись общие их черты и принципы (См.: Строгович М. С. Судебное право: предмет, система, наука. – С. 64). 

По мнению С.В. Полениной, современное природоохранное право представляет собой группу межотраслевых институтов, в основном земельного, водного, лесного и некоторых других отраслей, которые должны образовать самостоятельную отрасль права. В процессе комплексной регламентации природоохранных отношений, потребность в которой уже сейчас не вызывает сомнений, будут, очевидно, найдены новые методы правового регулирования отношений, связанных с охраной природы, сформулированы свойственные именно природоохранному праву принципы и разработан специфический механизм правового регулирования данных отношений (См.: Поленина С.В. Комплексные правовые институты и становление новых отраслей права. – С.79).

Вместе с тем, отказ от надуманного деления отраслей правовой системы на «основные» и «комплексные» отрасли, связанный с наличием единого критерия отраслевой дифференциации (позитивного, или положительного права в качестве обобщенной формы исходного права), диктует необходимость конкретизации данного критерия, так как характер исходного права указывает на качественную определенность отрасли, проще говоря, придает определенное название отрасли («трудовое», «уголовное», «семейное» право и т.п.), однако оставляет открытым вопрос о количественной определенности правовой отрасли.

Вопрос о размере и характеристике отраслеобразующей «критической массы» нормативного материала, отмечала С.В. Поленина, требует изучения как теоретиками права, так и специалистами отраслевых юридических дисциплин. Очевидно, однако, что важнейшим показателем преобразования группы взаимосвязанных «пограничных» институтов в новую отрасль права должно служить появление новых, свойственных лишь данной группе институтов, понятий и конструкций, а также формирование общей части, содержащей принципы и общие начала, которые распространяются одинаково на все отношения, регулируемые данной отраслью. Таким образом, накопление группой взаимосвязанных «пограничных» правовых институтов «критической массы» – не простое разрастание нормативного материала до определенной границы, достижение которой автоматически означало бы признание факта существования новой отрасли права. При достижении «критической массы» количество переходит в качество, происходит скачок, в результате которого появляются новые свойства, касающиеся предмета, метода, принципов и механизма правового регулирования определенной отрасли общественных отношений. 

[ Именно потому, считает С.В. Поленина, признание существования комплексных институтов не влечет за собой обязательного признания наличия «комплексных» отраслей права, понимаемых как совокупность комплексных институтов. Более того, совокупность «пограничных» межотраслевых комплексных институтов только тогда и постольку может квалифицироваться как новая отрасль права, когда и поскольку она приобретает качественно новые свойства и, следовательно, теряет признак комплексности. В этой связи автор отмечает стремление С.С.Алексеева отойти от представления о «комплексных» отраслях как полноценных отраслях системы права, считать условностью термин «комплексные отрасли права», которые наиболее точно было бы называть термином «полуотрасли», и соответственно рассматривать их как момент в становлении основных отраслей права (Там же. – С. 77-78) ]. 

Итак, в приведенных рассуждениях количественная характеристика отрасли правовой системы связывается с консолидацией определенных («межотраслевых») правовых институтов, в результате которой появляется новое качество нормативного массива, охватываемое названными институтами. Для превращения «пограничного» института в новую отрасль права, по словам автора, кроме всего прочего необходимо, чтобы он так разросся в ширину и глубину, что образовал по сути некоторый комплекс взаимосвязанных «пограничных» институтов, имеющих однородные свойства (Там же. – С. 76-77).

То есть, по логике автора, существуют некоторые первичные, «исходные» отрасли, из которых постепенно выделяются «межотраслевые» правовые институты, образуя основу образования будущих новых отраслей. Но в таком случае следовало бы пояснить, каким образом формируются первые отрасли правовой системы, так как без наличия хотя бы двух «первоотраслей» немыслимо образование «межотраслевого» правового института (Похоже, здесь автор остается под влиянием концепции «удвоения структуры права», допускающей существование наряду с основной «вторичной структуры, вырастающей над главною» (См.: Алексеев С.С. Структура советского права. – М., 1975. – С. 28).

В представлении С.В. Полениной, отдельной отраслью права является такая нормативная совокупность, которая объединяет группу взаимосвязанных «пограничных» институтов (которые должны состоять из отличных от других, специфичных для данных институтов «понятий и конструкций») вокруг единых для определенной отрасли отношений, урегулированных этой совокупностью норм, принципов и общих начал, сформированных определенным образом в «общую часть», вследствие которого (объединения) предмет, метод, принципы и механизмы правового регулирования указанной отрасли отношений приобретают новые свойства, отличные от других отраслей.

Таким образом, с точки зрения названного здесь автора, для более конкретного определения отрасли права необходимо: а) установить группу взаимосвязанных «пограничных» институтов; б) выявить свойственные только этой группе институтов понятия и конструкции; в) осознать единые для данной отрасли отношений принципы и общие начала регулирования, отличные от принципов и начал регулирования иных отраслей отношений, и сформировать их как «общую часть» указанной группы правовых институтов. Постольку определение отрасли права становится невозможным без четкого представления о таком феномене, каким является «правовой институт». 

Но это уже другой предмет, который мы рассмотрим в следующей главе.