Нужно заметить, что отказ от марксистского понимания истории становится, похоже, непреодолимым препятствием на пути к постижению права, множащим типы и концепции правопонимания, вроде “либертарно-юридического подхода”, который сформировался в противовес “естественноправовому подходу” в рамках т.н. “юридического (антилегистского) типа правопонимания” и который, по словам В.С. Нерсесянца, “исходит из различения права и закона (позитивного права) и под правом (в его различении и соотношении с законом) имеет в виду не естественное право, а бытие и нормативное выражение (конкретизацию) принципа формального равенства (как сущности и отличительного принципа права).
При этом принцип формального равенства трактуется и раскрывается в рамках либертарно-юридического подхода как единство трех основных компонентов правовой формы (права как формы отношений): 1) абстрактно-формальной всеобщности нормы и меры равенства (равной для всех нормы и меры), 2) свободы и 3) справедливости.
"Как составные моменты принципа формального равенства (а поэтому и компоненты правовой формы отношений), – разъясняет В.С. Нерсесянц, - все элементы данного триединства (равная мера, свобода и справедливость) в рамках развиваемого нами формально-юридического правопонимания носят чисто и последовательно формальный характер. Ведь право как форму отношений не следует смешивать с фактическим содержанием этих отношений…
Согласно либертарно-юридическому (формально-юридическому) правопониманию, право – это форма отношений равенства, свободы и справедливости, определяемая принципом формального равенства участников данной формы отношений. Везде, где есть (действует) принцип формального равенства (и конкретизирующие его нормы), там есть (действует) право, правовая форма отношений.
Формальное равенство как принцип права и есть правовое начало, отличительное свойство и специфический признак права. В праве нет ничего, кроме принципа формального равенства (и конкретизаций этого принципа). Все выходящее за рамки этого принципа и противоречащее ему является неправовым и антиправовым”.
В таком понимании право предстает перед нами как нечто бессодержательное, как пустая форма абстрактных “общественных отношений”, фактическое содержание которых “не следует смешивать с правом”. Но такую форму можно наполнять любым содержанием, в том числе и не связанным с материей права, лишь бы оно представляло смесь норм, свободы и справедливости, замешанную на началах формального равенства.
Как будто предвидя такое замечание, В.С. Нерсесянц поясняет, что его подход “является формально-юридическим в том смысле, что правовую форму отношений (и в целом право как форму отношений) мы последовательно отличаем (и “очищаем”) от всего неформального, от всего фактического, от всего фактически-содержательного, от всякого фактического содержания, предполагаемого и опосредуемого правовой формой. Тем самым,– считает он,– при трактовке права (и правовой формы) преодолевается такой существенный недостаток естественноправового подхода (который, кстати говоря, верно отмечают и позитивисты), как смешение права и неправовых явлений, правовой формы и фактического содержания, формального и фактического, формально-правового и фактически-содержательного”.
Однако дальнейшие рассуждения названного автора только усиливают впечатление о праве как пустой бессодержательной форме и мере абстрактной “свободы”.
“Свобода и равенство,– поясняет он, – неотделимы и взаимно предполагают друг друга. С одной стороны, исходной и определяющей фигурой свободы в ее человеческом измерении является свободный индивид – необходимая основа правоспособности и правосубъектности вообще; с другой стороны, эту свободу индивидов можно выразить лишь через всеобщий принцип и нормы равенства этих индивидов в определенной сфере и форме их взаимоотношений.
Право не просто всеобщий масштаб и равная мера, а всеобщий масштаб и равная мера именно и прежде всего свободы индивидов. Свободные индивиды – “материя”, носители, суть и смысл права. Там, где отрицается свободная индивидуальность, личность, правовое значение физического лица, там нет и не может быть права (и правового принципа формального равенства), там не может быть и каких-то действительно правовых индивидуальных и иных (групповых, коллективных, институциональных и т.д.) субъектов права, действительно правовых законов и правовых отношений и в обществе в целом, и в различных конкретных сферах общественной и политической жизни.
Эти положения,– продолжает В.С.Нерсесянц,– в полной мере относятся и к такой существенной сфере жизнедеятельности общества, как экономика и производство, как отношения собственности в целом. Сама возможность наличия начал свободы, права, равенства людей в сфере экономической жизни общества с необходимостью связана с признанием правоспособности (а следовательно, и свободы, независимости, самостоятельности) индивида в отношениях собственности, т.е. признания за индивидом способности быть субъектом права собственности на средства производства… В целом право собственности – это свобода индивидов и других субъектов социальной жизни, причем свобода в ее адекватной правовой форме и, что особо важно подчеркнуть, свобода в такой существенной сфере общественной жизни, как отношение к средствам производства, экономика в целом…
Собственность является не просто одной из форм и направлений выражения свободы и права человека, но она образует собой вообще цивилизованную почву для свободы и права. Где полностью отрицается право индивидуальной собственности на средства производства, там не только нет, но и в принципе невозможны свобода и право. В логике таких взаимосвязей собственности, свободы и права коренятся глубинные причины несовместимости социализма (всеобщий запрет частной собственности, ее обобществление и т.д.) с правом и свободой. Этой же логикой определяется фундаментальное значение десоциализации собственности во всем процессе перехода от тоталитарного социализма к началам права и свободы” .
Непонятно, чем же занималась в течение семи десятилетий прошлого столетия армия юристов и ученых-правоведов, социалистическая бытность которых “несовместима с правом и свободой”?! Следуя логике автора, надо бы прямо заявить, что право может существовать только в условиях частной собственности. Но и в таких условиях право существует не для всех, а только для частных собственников, поскольку пролетарии не являются свободными (в значении собственников) индивидами, а следовательно, не относятся к “материи” права, к его носителям. Где же тогда всеобщность масштаба, формальное равенство и т.п. “суть” и “смысл” права?
Не имея понятия о собственности, свободе и праве, трудно, конечно, уяснить “логику взаимосвязей собственности, свободы и права”, и еще более трудно вскрыть “глубинные причины несовместимости социализма с правом и свободой”. Это тем более трудно, что для категории труда, без которой нет и не может быть никакой собственности, для отношения интересов собственника и трудящегося, так же как и для необходимости общественно-исторического процесса, без которой разговоры о “свободе” лишены смысла, в рассуждениях нашего автора места не нашлось.
И если уж право “очищается” от всякого фактического содержания, значит этому “рафинированному” праву должно быть безразлично, опосредует ли оно отношения частной собственности или отношения общественной собственности. Но в таком случае возникает вопрос: на каком логическом основании В.С.Нерсесянц отказывает социалистическим общественным отношениям в правовом оформлении, отрицает право социализма на свое собственное социалистическое право?
Казалось бы он, напротив, должен был сказать, что только в условиях социализма, где принцип равенства реализуется гораздо более последовательно и полно, чем при капитализме, право достигает своего высшего развития…
+ + +
В отличие от правового закона (понимаемого в литературе по-разному), о законе права – как явления – в литературе фактически не упоминается. Тем не менее именно о законе права идет речь у В.С. Нерсесянца, когда он указывает, что «формальное равенство как принцип права и есть правовое начало, отличительное свойство и специфический признак права», что «в праве нет ничего, кроме принципа формального равенства (и конкретизаций этого принципа)», и что «всё выходящее за рамки этого принципа и противоречащее ему является неправовым и антиправовым».
В самом деле, что такое этот «принцип формального равенства»?
«Правовое равенство,– разъясняет В.С. Нерсесянц,– не столь абстрактно, как числовое равенство в математике. Основанием (и критерием) правового уравнивания различных людей является свобода индивида в общественных отношениях, признаваемая и утверждаемая в форме его правоспособности и правосубъектности. В этом и состоит специфика правового равенства и права вообще. Правовое равенство в свободе как равная мера свободы означает и требование соразмерности, эквивалента в отношениях между свободными индивидами как субъектами права.
Правовое равенство – это равенство свободных и независимых друг от друга субъектов права по общему для всех масштабу, единой норме, равной мере. Там же, где люди делятся на свободных и несвободных, последние относятся не к субъектам, а к объектам права и на них принцип правового равенства не распространяется. Правовое равенство – это равенство свободных и равенство в свободе, общий масштаб и равная мера свободы индивидов. Право говорит и действует языком и средствами такого равенства и благодаря этому выступает как всеобщая и необходимая форма бытия, выражения и осуществления свободы в совместной жизни людей. В этом смысле можно сказать, что право – математика свободы. Причем можно, видимо, допустить, что математическое равенство как логически более абстрактное образование является исторически более поздним и производным от идеи правового равенства…
Обладая этим принципом формального равенства, право само по себе является специфической социальной математикой (в смысле учения о равенствах и неравенствах в общественных отношениях). В социальной сфере равенство – это всегда правовое равенство, формально-правовое равенство. Ведь правовое равенство, как и всякое равенство, абстрагировано (по собственному основанию и критерию) от фактических различий и потому с необходимостью и по определению носит формальный характер.
По поводу равенства, – замечает здесь же В.С. Нерсесянц,– существует множество недоразумений, заблуждений, ошибочных и ложных представлений. В их основе в конечном счете лежит непонимание того, что равенство имеет рациональный смысл, логически и практически возможно в социальном мире именно и только как правовое (формально-правовое, формальное) равенство…
История права – это история прогрессирующей эволюции содержания, объема, масштаба и меры формального (правового) равенства при сохранении самого этого принципа как принципа любой системы права, права вообще. Разным этапам исторического развития свободы и права в человеческих отношениях присущи свой масштаб и своя мера свободы, свой круг субъектов и отношений свободы и права – словом, свое содержание принципа формального (правового) равенства.
Так что принцип формального равенства представляет собой постоянно присущий праву принцип с исторически изменяющимся содержанием. В целом историческая эволюция содержания, объема, сферы действия принципа формального равенства не опровергает, а, наоборот, подкрепляет значение данного принципа (и конкретизирующей его системы норм) в качестве отличительной особенности права в его соотношении и расхождении с иными видами социальной регуляции (моральной, религиозной и т.д.). С учетом этого можно сказать, что право – это нормативная форма выражения свободы посредством принципа формального равенства людей в общественных отношениях».
Пожалуй, этого достаточно, чтобы понять, что в данном случае мы имеем дело с тем же «недоразумением, заблуждением, ошибочным и ложным представлением», в основе которого лежит непонимание природы равенства в социальной сфере, сведение социального равенства к одному только его виду – правовому равенству.
В истории общественной мысли проблеме равенства уделено немало внимания, но мы ограничимся здесь только одним замечанием, которым завершается глава под названием «Мораль и право. Равенство» в работе Ф. Энгельса «Анти-Дюринг»:
«Как только, – отмечает автор, – экономический прогресс общества поставил в порядок дня требование освобождения от феодальных оков и установления правового равенства путем устранения феодальных неравенств,– это требование по необходимости должно было скоро принять более широкие размеры… А так как дело происходило уже не в мировой империи, какой была Римская империя, а в системе независимых государств, которые вступали в сношения друг с другом как равные, находясь приблизительно на одинаковой ступени буржуазного развития, то естественно, что требование равенства приняло всеобщий, выходящий за пределы отдельного государства характер, что свобода и равенство были провозглашены правами человека.
При этом для специфически буржуазного характера этих прав весьма показательно то обстоятельство, что американская конституция, которая первая выступила с признанием прав человека, в то же самое время санкционирует существующее в Америке рабство цветных рас; классовые привилегии были заклеймены, расовые привилегии – освящены.
Известно, однако, – продолжает Ф. Энгельс, – что с того момента, когда буржуазия вылупляется из феодального бюргерства, превращаясь из средневекового сословия в современный класс, ее всегда и неизбежно сопровождает, как тень, пролетариат. Точно так же буржуазные требования равенства сопровождаются пролетарскими требованиями равенства…Действительное содержание пролетарского требования равенства сводится к требованию уничтожения классов. Всякое требование равенства, идущее дальше этого, неизбежно приводит к нелепости…
Таким образом, – подводит итог своим рассуждениям Энгельс, – представление о равенстве, как в буржуазной, так и в пролетарской своей форме, само есть продукт исторического развития; для создания этого представления необходимы были определенные исторические условия, предполагающие, в свою очередь, долгую предшествующую историю. Такое представление о равенстве есть, следовательно, все что угодно, только не вечная истина. И если в настоящее время оно – в том или другом смысле – является для широкой публики чем-то само собой разумеющимся, или, по выражению Маркса, “уже приобрело прочность народного предрассудка”, то это – не результат аксиоматической истинности этого представления, а результат того, что идеи XVІІІ века получили всеобщее распространение и продолжают сохранять свое значение и для нашего времени».
При этом Ф. Энгельс делает исключительно важное методологическое замечание о том, что объяснение современных представлений о равенстве из экономических условий буржуазного общества было развито впервые Марксом в «Капитале». Здесь имеется в виду существование свободных рабочих, а также равенство и равнозначность всех видов человеческого труда, поскольку они являются человеческим трудом вообще, что нашло свое бессознательное, но наиболее яркое выражение в законе стоимости современной буржуазной политической экономии.
Представление В.С. Нерсесянца о правовом равенстве, похоже, возвращает нас к несостоятельным в методологическом отношении воззрениям прошлых веков, порождая немало вопросов. Если равенство определяют как «правовое», значит существует равенство и иное, неправовое (экономическое, политическое, культурное и т.д.). Далее, что это за принцип правового равенства, который не распространяется на несвободных людей, следовательно, не является общечеловеческим принципом?
Очевидно, что автор здесь подменяет общее понятие «право» понятием «право субъекта». По крайней мере, истории не известно ни одного общества, в котором все без исключения индивиды не были бы субъектами правовых обязанностей. В этом смысле все люди оказываются под действием права уже хотя бы потому, что они люди. Но рассматривать право как таковое не только со стороны прав субъектов, а и со стороны их правовых обязанностей у теоретиков, похоже, «не принято».
Если, далее, есть общества, в которых люди делятся на свободных и несвободных, на субъектов права и его объект, то, очевидно, следовало бы пояснить, откуда возникает такое деление, раз оно возникает не из действия права. И коль скоро правовое равенство – это «равенство свободных и равенство в свободе, общий масштаб и равная мера свободы индивидов», то как быть с правовым равенством в отношении детей, умалишенных и т.п., которые ведь не относятся к категории свободных (если, конечно, свободу трактовать не как возможность поступать по своему произволу).
Вообще говоря, трудно понять, зачем нужно уравнивать различных субъектов в их свободе, добиваться «соразмерности и эквивалента в отношениях между свободными индивидами как субъектами права» (Не иначе, здесь мы имеем дело с ограниченным восприятием права с узкоцивилистических позиций, которое свойственно многим теоретикам и которое абстрагируется от всего многообразия правовых отношений). Если бы назначением права было уравнивание различных субъектов в их свободе, то такое «право» оказалось бы тормозом в развитии человечества и было бы попросту выброшено на свалку, как ненужная палка в колесе истории. Имея такое право, человечество никогда не перешло бы от первобытнообщинного строя к классовому обществу; а если говорить о данного рода «праве» в классовом обществе, оно представляло бы революционное политическое средство для уничтожения классового неравенства, лишенное экономической основы, а потому было бы разрушительным фактором, уничтожающим общество.
На самом деле, историческая миссия права состоит не в «уравнивании» различных индивидуумов по меркам или нормам абстрактной «свободы», «справедливости» и т.п., а в приведении поведения субъектов общения к требуемому тождеству ради сохранения единства той человеческой общности, к которой они принадлежат.
По сути дела, в случае с определением формального равенства как всеобщего принципа права, его закона как явления, имеет место подмена понятий «равенство» и «тождество». Поэтому представление о праве как мере или масштабе формального равенства уводит от понимания права, определяющим принципом которого является, с нашей точки зрения, не формальное равенство, а как раз напротив, неравенство субъекта права и субъекта обязанности в правовом отношении, господство первого над вторым, в котором выражается господство объективной воли над субъективностью индивидов в их общении.
(См. на сайте: "Диалектика права". Кн.1. Общее учение о праве. ч. ІІ. с. 213-215, 224-228)