Про віковий ценз у законодавстві: "за" і "проти"
( особлива думка щодо однієї "окремої думки")
( особлива думка щодо однієї "окремої думки")
Приводом для публікації цих заміток став поданий урядом до парламенту проект закону «Про внесення змін до Закону України “Про наукову і науково-технічну діяльність” щодо встановлення цільових показників діяльності керівників наукових установ, визначення стратегій і перспективних напрямів діяльності наукових установ».
Законопроектом, зокрема, передбачено наступне:
«Кандидат на посаду керівника державної наукової установи має вільно володіти державною мовою, відповідно до рівня, визначеного Національною комісією зі стандартів державної мови, володіти англійською мовою на рівні не нижче В2 за шкалою рекомендацій Ради Європи з мовної освіти (CEFR) та мати сертифікат міжнародного зразка (IELTS, TOEFL, TOEIC або Cambridge English Language Assessment), який підтверджує рівень володіння мовою, мати науковий ступінь доктора наук або доктора філософії і стаж роботи на посадах наукових працівників, визначених у пунктах 1, 4, 6-10, 12, 14 частини першої статті 31 цього Закону, та (або) науково-педагогічних працівників, визначених пунктами 1-4 та 6 частини першої статті 55 Закону України «Про вищу освіту», не менш як 5 років.
Кандидат на посаду керівника наукової установи державної форми власності має бути громадянином України. Власник (власники) або уповноважений ним (ними) орган може (можуть) установити додаткові кваліфікаційні та інші вимоги до кандидата на посаду керівника державної наукової установи, що випливають із специфіки діяльності цієї установи.»
«Не може бути обрана, призначена на посаду керівника (у тому числі виконувачем обов’язків керівника) державної наукової установи особа, яка…обіймала посади керівника (виконувача обов’язків керівника), заступника керівника (або виконувача обов’язків заступника керівника) однієї або різних державних наукових установ сумарним строком більш як 10 років; піддавалася адміністративному стягненню в порядку притягнення до академічної відповідальності за порушення академічної доброчесності; перебуває під дією актів щодо застосування спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів; у публічних закликах підтримувала агресію та/або окупаціюУкраїни; має вік 65 років і вище.
Якщо протягом дії контракту керівника державної наукової установи він досягає віку 65 року, то такий керівник продовжує виконувати обов’язки відповідно до укладеного з ним контракту до завершення терміну, на який його було обрано, і не може бути обраний повторно».
Отже, проектом передбачено обмежити перебування осіб на керівних посадах у наукових установах десятьма роками та віковий ценз для керівників цих установ 65 років – з метою омоложення наукових кадрів на керівних посадах. На думку авторів проекту, його реалізація «дозволить забезпечити подальший розвиток наукових установ, впровадження нових ідей, передового досвіду, свіжих думок тощо, повернути демократичні засади управління до цих наукових установ».
_____
Перше, що викликає сумнів, так це позитивний вплив омоложення кадрів на керівних посадах на якість управління, що нібито й досягається цим проектом.
Чому викликає сумнів? Тому що, наприклад, середній вік народних депутатів України у ІХ скликанні знизився порівняно з попереднім скликанням до 41 року, однак при цьому якість роботи Верховної Ради помітно впала – порівняно з роботою депутатів І-VІІ скликань, середній вік яких становив 46-49 років (як на мене, парламент VІІІ скликання взагалі слід визнати провалом парламентаризму в Україні).
Справа в тому, що парламентську більшість у Верховній Раді України складає наймолодша фракція, яка заправляє парламентом, а середній вік її членів самий низький – близько 37,5 років. То, можливо, варто було б подумати над збільшенням вікового цензу для народних депутатів заради покращення якості управління державою?...
Проте в даному разі є питання не про соціологічні виміри впливу на якість управління омоложення керівних кадрів, а про правову оцінку вікового цензу для керівників наукових установ, про конституційність і законність такого рішення законодавця.
Якщо одна частина юристів вважає обмеження віку для перебування на керівних посадах правомірною, то інші вчені-юристи і практики виступають проти встановлення вікового цензу. З цього приводу були навіть звернення до Конституційного Суду України, і той ухвалив рішення, на які посилаються противники вікового цензу.
+ + +
Спочатку про суть рішення КСУ від 07.07.2004 р. N 14-рп/2004 у справі про граничний вік кандидата на посаду керівника вищого навчального закладу
Приводом для розгляду справи стало конституційне подання 56 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України положення статті 39 Закону України «Про вищу освіту».
На думку суб’єкта подання, це положення, яким встановлено, що граничний вік кандидата на посаду керівника вищого навчального закладу третього або четвертого рівня акредитації не може перевищувати шістдесят п’ять років, є неконституційним, оскільки суперечить частині першій статті 24 Конституції України, згідно з якою громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. А відповідно до частини другої цієї статті не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками. З точки зору суб’єкта права на конституційне подання, вік громадянина слід відносити до інших ознак, за якими не може бути встановлено обмежень його прав та свобод.
У листі до КСУ Президент України зазначив, що підтримує конституційне подання народних депутатів України та поділяє наведену в ньому аргументацію.
Голова Верховної Ради України у листі до КСУ, навпаки, висловлював позицію, що «конституційний принцип рівності громадян, закріплений у ст.24 Конституції України, не перешкоджає законодавцю при регулюванні правовідносин у галузі праці встановлювати окремі вимоги та обмеження», що встановлення граничного віку при заміщенні посади керівника вищого навчального закладу третього або четвертого рівня акредитації за трудовим договором (контрактом) є допустимим, оскільки це обмеження обумовлене специфікою та особливостями виконуваної роботи.
Фахівці Національної юридичної академії України імені Ярослава Мудрого, юридичного факультету Київського національного університету ім. Тараса Шевченка та Інституту міжнародних відносин КНУ ім. Тараса Шевченка вважають оспорюване положення Закону неконституційним. Центр європейського та порівняльного права при Міністерстві юстиції України зазначає, що дане положення ст.39 суперечить таким принципам Конституції, як рівність конституційних прав і свобод, рівність усіх перед законом, недискримінація, а також міжнародним документам і практиці Європейського суду з прав людини.
Конституційний Суд України, вирішуючи дану справу, виходив з наступного.
1. Згідно зі ст.43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується (частина перша); держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності (частина друга).
Свобода праці передбачає можливість особи займатися чи не займатися працею, а якщо займатися, то вільно її обирати, забезпечення кожному без дискримінації вступати у трудові відносини для реалізації своїх здібностей. За своєю природою право на працю є невідчужуваним і по суті означає забезпечення саме рівних можливостей кожному для його реалізації…
Конституційний принцип рівності не виключає можливості законодавця при регулюванні трудових відносин встановлювати певні відмінності у правовому статусі осіб, які належать до різних за родом і умовами діяльності категорій, у тому числі вводити особливі правила, що стосуються підстав і умов заміщення окремих посад, якщо цього вимагає характер професійної діяльності. Так, з урахуванням особливого характеру діяльності законодавством встановлено певні відмінності, зокрема граничні вікові обмеження на зайняття посад, щодо державних службовців (працівників правоохоронних органів), військовослужбовців, працівників, які перебувають на службі в органах місцевого самоврядування, тощо.
Конституційний Суд України у Рішенні від 18 квітня 2000 року N 5-рп/2000 (справа про віковий ценз) зазначив, що Конституція України встановлює відповідні кваліфікаційні вимоги до претендентів на певні державні посади; нерідко такі вимоги до окремих категорій державних службовців встановлюються відповідними законами України. Однак мета встановлення певних відмінностей (вимог) у правовому статусі працівників повинна бути істотною, а самі відмінності (вимоги), що переслідують таку мету, мають відповідати конституційним положенням, бути об’єктивно виправданими, обґрунтованими та справедливими. У противному разі встановлення обмежень на зайняття посади означало б дискримінацію. Наведене тлумачення положень статті 43 Конституції України відповідає міжнародно-правовим актам. Згідно з Міжнародним пактом про економічні, соціальні та культурні права 1966 року держава може встановлювати тільки такі обмеження цих прав, які визначаються законом, і лише остільки, оскільки це є сумісним з природою зазначених прав, і виключно з метою сприяти загальному добробуту в демократичному суспільстві (стаття 4).
2. Керівники вищих навчальних закладів третього та четвертого рівнів акредитації не належать до державних службовців (працівників правоохоронних органів), військовослужбовців, якщо інше не встановлено законодавством України.
Ні положення Закону, ні позиції органів державної влади щодо встановленого граничного – шістдесятип’ятирічного – віку для кандидата на посаду керівника вищого навчального закладу третього або четвертого рівня акредитації не дають змоги визначити мету встановлення такого обмеження. Але при будь-яких можливих цілях, які можуть випливати із Закону, встановлене обмеження не може бути визнане виправданим, обґрунтованим та справедливим. Принаймні є менш обтяжливі шляхи досягнення цих цілей, ніж автоматичне безпідставне позбавлення громадян можливості брати участь у балотуванні на посаду керівника вищого навчального закладу при досягненні шістдесятип'ятирічного віку.
Оспорюване положення позбавляє можливості осіб, які досягли 65-річного віку, балотуватися на посаду керівника вищого навчального закладу без врахування їх здібностей, досвіду, рівня наукової кваліфікації, зокрема наявності наукового ступеня доктора або кандидата наук, вченого звання професора, науково-творчого потенціалу, авторитету в середовищі науково-педагогічної громадськості, ділових та інших якостей, стану здоров'я тощо.
Такий висновок узгоджується з Рекомендацією 1980 року N 162 Міжнародної організації праці щодо літніх працівників, за якою літні працівники без дискримінації за віком повинні користуватися рівністю можливостей та ставлення нарівні з іншими працівниками, зокрема, стосовно доступу, з урахуванням їхніх особистих здібностей, досвіду та кваліфікації, до роботи за їхнім вибором як у державному, так і в приватному секторах; однак у виняткових випадках можуть встановлюватися вікові обмеження з огляду на особливі вимоги, умови або правила для деяких видів роботи (параграф 5).
3. Управлінські (адміністративні) функції керівника вищого навчального закладу третього або четвертого рівня акредитації, закріплені в Законі, нерозривно пов'язані з його науково-педагогічною діяльністю в цьому закладі…Для науково-педагогічних працівників, крім керівників вищих навчальних закладів третього та четвертого рівнів акредитації і керівників факультетів цих закладів, граничних вікових обмежень Законом не встановлено. Але робота керівників вищих навчальних закладів третього та четвертого рівнів акредитації, як і всіх інших науково-педагогічних працівників, незалежно від посад, які вони займають, не обумовлена особливими вимогами, умовами, правилами професійної діяльності, які б були об’єктивним обґрунтуванням встановлення вікових обмежень для її виконання.
Оспорюване положення ставить громадян, які однаковою мірою відповідають вимогам професійної правосуб'єктності, у нерівні правові умови щодо зайняття посади керівника вищого навчального закладу за ознакою віку і таким чином фактично обмежує встановлені Основним Законом України гарантії рівних можливостей реалізації конституційного права громадян на працю.
4. Одним із принципів управління вищим навчальним закладом є його автономія та самоврядування, які передбачають право самостійно визначати форми навчання, форми та види організації навчального процесу, приймати на роботу педагогічних, науково-педагогічних та інших працівників тощо. Встановлення граничного віку кандидата на посаду керівника вищого навчального закладу обмежує автономію та самоврядування вищих навчальних закладів стосовно добору і розстановки кадрів.
Виходячи з наведеного, Конституційний Суд України в и р і ш и в:
1. Визнати таким, що не відповідає Конституції України (є неконституційним), положення абзацу другого частини першої статті 39 Закону України «Про вищу освіту» від 17 січня 2002 року, відповідно до якого граничний вік кандидата на посаду керівника вищого навчального закладу третього або четвертого рівня акредитації не може перевищувати шістдесят п’ять років.
2. Положення абзацу другого частини першої статті 39 Закону України «Про вищу освіту», визнане неконституційним, втрачає чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України цього Рішення.
3. Рішення Конституційного Суду України є обов'язковим до виконання на території України, остаточним і не може бути оскаржене.
________
Проте таке рішення викликало заперечення у вигляді окремої думки судді КСУ В.М. Шаповала, суть якої також варто навести.
Окрема думка
1. Висновок, що становить змістову основу Рішення, є хибним, адже суперечить загальновизнаним підходам у праворозумінні, а також не узгоджується з позиціями Конституційного Суду України, сформульованими раніше. Більше того, він чи не демонстративно обґрунтований доцільністю, що неприпустимо з огляду на природу явища конституційної юрисдикції.
2. У мотивувальній частині Рішення зазначено, що «вікове обмеження для кандидата на посаду керівника вищого навчального закладу третього або четвертого рівня акредитації не ґрунтується на спеціальних вимогах до праці на цій посаді, і оспорювана норма є дискримінаційною щодо реалізації права на працю, а тому суперечить положенням частин першої, другої статті 43, частин першої, другої статті 24 Конституції України». Однак право на працю не означає право на посаду або право на участь у конкурсі на заміщення посади (в даному випадку – керівника вищого навчального закладу).
Робота на посаді керівника вищого навчального закладу третього або четвертого рівня акредитації не є працею, яку індивід «вільно обирає», а держава має його нею забезпечити. Це робота не для кожного індивіда, а лише для тих, хто відповідає встановленим законом вимогам. Прикметно, що частина цих вимог (наявність вченого звання професора, наукового ступеня доктора або кандидата наук і стажу науково-педагогічної діяльності) не передбачена для кандидата навіть на посаду керівника вищого навчального закладу першого або другого рівня акредитації. Отже, в статті 43 Конституції, а також в інших конституційних положеннях не встановлено право на участь у конкурсі на заміщення відповідної посади. Таке право і порядок його реалізації визначені у статті 39 Закону України «Про вищу освіту». Воно не є основним (конституційним) правом і може бути обмежене (зумовлене) на рівні закону. Тому посилання в Рішенні на частини першу, другу статті 43 Конституції треба вважати щонайменше некоректним.
Не менш некоректне посилання в Рішенні на частину першу ст.24 Конституції, відповідно до якої громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Аксіомою сучасного праворозуміння є те, що зміст правового регулювання стосовно встановлення різних статусів індивіда не може бути однаковим (рівним). Інакше виникне стан, за якого буде унеможливлено існування різних статусів, адже будь-хто (за межами положень Конституції України) вимагатиме «рівності» прав щодо зайняття конкретних посад або взагалі набуття конкретних статусів. Наприклад, за логікою Рішення можна стверджувати, що вимога (умова) наявності вченого звання і наукового ступеня для кандидата на посаду керівника відповідного навчального закладу є такою, що не відповідає частині першій статті 24 Конституції. Тим самим немає підстав вважати, що оспорюване положення Закону суперечить частині першій статті 24, частинам першій, другій статті 43 Конституції України.
3. В мотивувальній частині Рішення положення щодо граничного віку кандидата на посаду керівника вищого навчального закладу характеризоване як дискримінаційне. Можна припустити, що саме з такою «дискримінаційністю» пов’язане посилання в Рішенні на частину другу статті 24 Конституції, згідно з якою не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками. Така ознака, як вік, у переліку, що його містить зазначене положення, відсутня, і це цілком логічно й виправдано. Логічним і виправданим є невіднесення віку до «інших ознак», згадуваних у цьому положенні.
Вікові категорії людей, що відповідають віковим періодам, з яких складається людське життя, постійно трансформуються за особистим складом. Індивіди послідовно переходять з однієї категорії в іншу, втрачаючи при цьому певні, встановлені для осіб даного віку, права і привілеї і позбавляючись відповідних обмежень у правах. Водночас індивіди набувають інших прав та привілеїв, підпадають під дію нових обмежень у правах, визначених для відповідної вікової категорії. Очевидно, що встановлення привілеїв чи обмежень залежно від віку є звичайною нормативно-правовою практикою і не може вважатися порушенням принципу правової рівності індивідів. Інакше буде здеформовано не тільки праворозуміння, а в перспективі – правотворчість. У контексті цього треба сприймати, зокрема, порядок призначення пенсії науковим (науково-педагогічним) працівникам, яка призначається за умови звернення за її призначенням та звільнення з посади наукового (науково-педагогічного) працівника, який після призначення пенсії може працювати за контрактом. До категорії таких працівників об’єктивно віднесені керівники вищих навчальних закладів. До того ж у частині першій цієї ж статті прямо визначено мету відповідного пенсійного забезпечення: «Держава встановлює для наукових (науково-педагогічних) працівників, які мають необхідний стаж наукової роботи, пенсії на рівні, що забезпечує престижність наукової праці та стимулює систематичне оновлення наукових кадрів».
Недискримінаційність вимог щодо віку була визнана в Рішенні Конституційного Суду України у справі про віковий ценз від 18 квітня 2000 року, в якому йшлося про те, що «встановлення Конституцією України та законами України певних кваліфікаційних вимог не порушує конституційного принципу рівності, адже всі громадяни, які відповідають конкретним кваліфікаційним вимогам, мають право займати відповідні посади». Ще більш категоричною виглядає позиція, за якою «критерієм у законодавчому встановленні кваліфікаційних вимог до віку є доцільність». У Рішенні є загальна згадка про дану справу щодо вікового цензу, але останнє без будь-яких пояснень пов’язується лише зі статусом державних службовців. Такий підхід з позицій сучасних праворозуміння, правотворчості й правозастосування не може бути коментований.
Спроби посилити «аргументацію» Рішення посиланнями на міжнародні акти є неадекватними. По-перше, Конституція України не встановлює принципу примата міжнародних договорів або міжнародного права загалом. У разі невідповідності, наприклад, між законом України і міжнародним договором можна говорити лише про їх колізійність, а встановлення такої колізійності є, по суті, питанням законності і не віднесене до повноважень Конституційного Суду України. По-друге, колізійності між оспорюваним положенням Закону «Про вищу освіту» та відповідними міжнародними актами не існує. Більше того, у статті 1 Конвенції Міжнародної організації праці про дискримінацію в галузі праці та занять встановлено, що «будь-яке розрізнення, недопущення або перевага відносно певної роботи, що ґрунтується на її специфічних вимогах, дискримінацією не вважається». Тим самим немає підстав вважати, що оспорюване положення Закону «Про вищу освіту» суперечить частині другій статті 24 Конституції України.
Загальний висновок: Рішення ґрунтується виключно на критеріях доцільності, про що свідчить сам виклад багатьох положень його мотивувальної частини. У такий спосіб фактично відбулася підміна «законодавця» (за формулюванням Рішення), лише який уповноважений визначати вимоги (умови) до кандидата, зокрема, на посаду керівника вищого навчального закладу третього або четвертого рівня акредитації.
+ + +
Окрема думка (далі – ОД) судді В.М.Шаповала не переконала більшість його колег-суддів, тому залишається запитання: що не так у аргументах доктора юридичних наук, член-кореспондента НАН України, якщо з ним не погодилися інші судді? Адже, коли взяти текст рішення КСУ, то воно, на мій погляд, не є бездоганним з точки зору обґрунтування правової позиції КСУ.
1. Головна теза ОД зводиться до того, що рішення КСУ хибне, оскільки воно обґрунтовується доцільністю, а конституційна судова юрисдикція передбачає розгляд справи виключно виходячи із вимоги конституційності, відповідності спірного акта чи положення Основному закону. Суд не повинен обґрунтовувати своє рішення доцільністю, для нього єдино прийнятним є обґрунтування з точки зору законності акта; а доцільність – це справа законодавця.
На це варто зауважити, що протиставляння законності та доцільності не має логічних підстав і не відповідає здоровому глузду. Таке протиставляння було звичним прийомом буржуазних ідеологів, як реакція на революційні події 1917 року, коли замість буржуазних законів у суспільстві запанувала більшовицька «революційна доцільність», непередбачуваність якої прийшла на заміну більш передбачуваним царським законам.
А проте так траплялося в історії завжди, коли соціальна революція усувала від влади попередній клас з його законами та встановлювала закони нового панівного класу. Яскравий приклад – французька буржуазна революція з її якобинською диктатурою. За відсутності нових законів і скасування старих чим ще повинна була керуватися влада і суспільство? – Звичайно, революційною доцільністю, як її розуміла нова влада. І це природньо, тому що нічого іншого людство не придумало. Доки немає закону, то про яку «законність» йде мова? Та оскільки непередбачуваність в управлінні суспільство довго витримати невзмозі, то революційна доцільність втілювалася у форму нових законів і таким чином суспільство знову поверталося до законності, проте уже інакшої, ніж раніше.
Закон завжди є доцільним з точки зору законодавця, недоцільних законів просто ніхто не виконує, тому й ухвалюють їх хіба що від нічого робити.
Отже, протиставляння закону та доцільності – це ідеологічна вигадка, а не логічна підстава для визначення компетенції суду та його юрисдикції. Відтак, КСУ має керуватися як принципом законності, так і принципом доцільності в їх єдності, не надаючи перевагу якомусь принципу. Якщо рішення КСУ є законним, проте недоцільним, таке рішення нікому не потрібне. Це рішення бюрократичне, воно формально правильне, а в сутності є знущанням над здоровим глуздом, як сказав один розумний чоловік.
І навпаки, рішення КСУ може бути доцільним, проте не бути законним. Таке рішення комусь потрібне, хоча воно й дискредитує орган конституційної юрисдикції як охоронця Конституції. Достатньо згадати відоме тлумачення КСУ про «третій строк» президентства Л.Кучми. Аналогічне рішення Верховного Суду України про третій тур голосування на виборах глави держави.
Так що з «природою явища конституційної юрисдикції» В. М. Шаповал, схоже, розібрався не до кінця…
2. Викликає подив і теза автора ОД про те, що «право на працю не означає право на посаду або право на участь у конкурсі на заміщення посади (в даному випадку – керівника вищого навчального закладу)».
А що ж у такому разі означає право на працю? Якщо тільки абстрактну можливість «працювати», то це не дійсне право, а лише абстрактна можливість, за якою немає конкретного змісту. (У зв’язку з цим пригадалася, здається, одна з усмішок О.Вишні про сина-студента, який приїхав до батьків у село. Сіли обідати, мати подає двох смажених курочок, а син вирішив показати свої математичні знання. Довго щось складав, множив та ділив, і врешті-решт «довів», що курочок не дві, а три. Тоді батько й каже: раз так, нам з матір’ю будуть ці дві курки, а тобі нехай буде твоя третя).
Право як абстрактна «можливість» дуже нагадує ту третю курку…
Насправді зміст реального, дійсного права на працю складають конкретні правомочності, реалізація яких разом і дає нам усе право на працю. Це і така правомочність, як вимога певної конкретно обумовленої оплачуваної праці, і правомочність обійняти в установленому порядку певну посаду, і правомочність вимагати переведення на іншу роботу, і усі інші правомочності, що в сукупності складають загальне право на працю. Усі вони визначаються в нормах трудового права, які передбачають різні умови здійснення праці (юридичні факти), з яких виникають ті або інші правомочності та відповідні обов’язки роботодавця, держави, тощо. Однією з таких умов може бути віковий ценз на виконання тих або інших трудових обов’язків.
Тому право на працю якраз, навпаки, означає в тому числі право на посаду, право на участь у конкурсі на заміщення посади керівника вищого навчального закладу (точніше буде сказати, правомочності, як складові цього права), – за умов, визначених у гіпотезах норм трудового права.
+ + +
3. Не менш дивною є аргументація тези автора ОД, що «робота на посаді керівника вищого навчального закладу не є працею, яку індивід “вільно обирає”, а держава має його нею забезпечити». Чому? – Виявляється, тому що «це робота не для кожного індивіда, а лише для тих, хто відповідає встановленим вимогам»…
Будь-яка праця, окрім примусової, є працею, яку індивід «обирає вільно». От якби суд ухвалив вирок, яким присудив індивіда до виправних робіт на посаді керівника ВНЗ (уявімо, що законом таке покарання передбачене), тоді це не буде працею, яку індивід «вільно обирає». При цьому держава, виконуючи вирок, повинна була б індивіда такою посадою забезпечити. А те що ця робота «не для кожного індивіда» – так будь-яка робота не для кожного індивіда. Наприклад, на роботу двірником не можна прийняти особу малолітню або таку, що не відповідає цій роботі за станом здоров’я, навіть якщо в неї два дипломи про вищу освіту та ще й вчений ступінь доктора наук або звання професора.
Далі. Якщо в Конституції нічого не сказано про право на участь у конкурсі на заміщення керівної посади, то на те вона й Основний закон, щоб не записували туди другорядні речі, не принижували конституцію до рівня закону або тим більше підзаконного акта. У п.6 ст.92 Конституції України з цього приводу сказано, що виключно законом визначаються засади регулювання працій й зайнятості. Конкурсний порядок заміщення посад керівників ВНЗ не тягне на рівень такої «засади», хоча Конституція не забороняє врегулювати основні вимоги до цього порядку в спеціальному законі.
І якщо законом встановлено вимоги до учасника конкурсу на зайняття керівної посади, зокрема, досі не обмежувався вік кандидатів на керівні посади, то «при внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод» (ч.3 ст.22 Конституції України).
Відтак, твердження автора ОД, що право на участь у конкурсі на заміщення відповідної посади визначено у законі про вищу освіту, тому воно не є основним правом і може бути обмежене на рівні закону, є, м'яко кажучи, юридично некоректним.
4. Критично сприймаючи посилання в Рішенні на ч.1 ст.24 Конституції, автор ОД досить своєрідно трактує в контексті «сучасного праворозуміння» положення про рівність прав громадян та їх рівність перед законом. Виявляється, «аксіомою» є те, що статуси у різних громадян різні, а тому вони не можуть бути рівними, інакше заперечується існування різних статусів.
Цією тавтологічною фразою насправді не сказано нічого, її автор просто жонглює словами «однаковий» і «рівний». Може бути однакове право у різних людей, проте не рівне з ними. Якщо один має право на однокімнатну квартиру, а інший – на двокімнатну, то право у них однакове (право на житло), проте нерівне. Рівність конкретного права громадян означає однаковість його для усіх суб’єктів цього права за однакових умов. Якщо один громадянин має вчений ступінь, а інший ні, то їх право на житло буде однаковим, проте нерівним, оскільки перший має право на додаткову площу, що обумовлено наявністю вченого ступеня у одного і відсутністю його в іншого суб'єкта.
І якщо «будь-хто вимагатиме рівності прав щодо зайняття посад», то ці «вимоги» слід адресувати не юристам, а відповідним лікарям, оскільки про право тут не йдеться взагалі.
Право людини є лише там, де її вимога кореспондується з чиїмось обов’язком задовольнити дану вимогу.
5. На думку автора ОД, положення щодо граничного віку кандидата на посаду керівника вищого навчального закладу у рішенні КСУ трактується як дискримінаційне, що не відповідає змісту статті 24 Конституції України. За його словами, така ознака як вік у переліку, що його містить вказана стаття, відсутня, «і це цілком логічно й виправдано. Логічним і виправданим є невіднесення віку до “інших ознак”, згадуваних у цьому положенні».
Цю свою тезу він пояснює так: «вікові категорії людей, що відповідають віковим періодам, з яких складається людське життя, постійно трансформуються за особистим складом. Індивіди послідовно переходять з однієї категорії в іншу, втрачаючи при цьому певні, встановлені для осіб даного віку, права і привілеї і позбавляючись відповідних обмежень у правах. Водночас індивіди набувають інших прав та привілеїв, підпадають під дію нових обмежень у правах, визначених для відповідної вікової категорії».
З цього автор робить висновок, що «встановлення привілеїв чи обмежень залежно від віку є звичайною нормативно-правовою практикою і не може вважатися порушенням принципу правової рівності індивідів». Чому? – Тому що «інакше буде здеформовано не тільки праворозуміння, а в перспективі – правотворчість».
Наведена тут аргументація не витримує критики. По-перше, раз перелік ознак у ст.24 Конституції закінчується словами «та іншими ознаками», то цими словами позначається будь-яка ознака, відмінна від вказаних у переліку, в тому числі також вік людини, як ознака, за якою не може бути привілеїв чи обмежень. З таким же успіхом у перелік можна було не включити ознаку «політичні чи релігійні переконання», які так само у людини можуть змінюватися впродовж її життя, а натомістьь внести в перелік вікову ознаку.
Автор ОД навіть не помітив, що він сам собі суперечить, коли говорить про позбавлення індивіда при переході його з однієї вікової категорії до іншої відповідних обмежень у правах. Отже, обмеження за віковою ознакою закон все-таки встановлює, і це «звичайна нормативно-правова практика».
То в чому тоді проблема, чому вік людини не вважати дискримінаційним обмеженням? Історія знає чимало прикладів дискримінаційного обмеження за ознакою статі (наприклад, права участі у виборах жінок) або за національною ознакою (ценз осідлості тощо), які не вважалися дискримінаційними раніше, а стали такими з точки зору сучасного конституціоналізму. Виявляється, справа в тому, з якої точки зору дивитися на правові обмеження. Після революції такі обмеження було скасовано, бо змінилася точка зору на них.
Сьогодні ми маємо обмеження за віковою ознакою, наприклад, права на заняття посади судді (в судах загальної юрисдикції суддею може бути особа не молодша 25 років), або права на зайняття посади судді Конституційного Суду (суддею КСУ може бути громадянин, який на день призначення досяг 40 років). З точки зору конкретної людини, яка має все для заняття посади судді, окрім належного віку, це може обґрунтовано вважатися дискримінаційним обмеженням. Чому громадянина, який досяг 35 років, може бути обрано главою держави, а суддею КСУ в такому віці бути не можна?
З точки зору Конвенції МОП, на яку посилається автор ОД, «будь-яке розрізнення, недопущення або перевага відносно певної роботи, що ґрунтується на її специфічних вимогах, дискримінацією не вважається». В такому разі будь-який роботодавець може вигадати сотні «специфічних вимог», аби не допустити до роботи того, чиї релігійні переконання, колір шкіри або стать його особисто не цілком влаштовують. Подібні загальні фрази конвенцій не є критерієм істини, оскільки їх можна трактувати як кому заманеться. Наприклад, можна встановити «специфічну» мовну вимогу (знання іноземної мови) – і кандидатів на посади державних службовців значно поменшає... Замість управлінців у владу прийдуть «лінгвісти», хоча якість влади від цього навряд чи покращиться.
+++
Посилання автора ОД на пенсійне забезпечення науково-педагогічних та наукових працівників на рівні, що забезпечує престижність наукової праці та стимулює систематичне оновлення наукових кадрів, так само є непереконливим. Таке стимулювання виходу на пенсію – це «пряник», а не той «кнут», яким через віковий ценз людину примусово позбавляють права обіймати посаду керівника установи, щоб у такий спосіб «оновлювати» кадри. В такому разі чому б не встановити значно нижчий граничний вік, скажімо, 50 років, щоб «оновлення» кадрів йшло набагато швидше?...
6. Нарешті, останній аргумент автора ОД – посилання на правову позицію КСУ, висловлену у справі про віковий ценз від 2000 року. У вказаній справі було зазначено, що «встановлення Конституцією України та законами України певних кваліфікаційних вимог не порушує конституційного принципу рівності, адже всі громадяни, які відповідають конкретним кваліфікаційним вимогам, мають право займати відповідні посади», і що «критерієм у законодавчому встановленні кваліфікаційних вимог до віку є доцільність». Отже, на думку автора ОД, йдеться про «недискримінаційність вимог щодо віку». Більше того, категоричною є та позиція, що «критерієм у законодавчому встановленні кваліфікаційних вимог до віку є доцільність».
Тут постає питання: чи є взагалі вік людини кваліфікаційною ознакою? Чи не змішуються за назвою «кваліфікаційні вимоги» такі ознаки суб’єкта права, які не належать взагалі до кваліфікаційних ознак? Наприклад, колір шкіри, стать, національність, громадянство особи навряд чи хтось пов’яже з її кваліфікацією в сенсі професійної кваліфікації, тому що це ознаки об’єктивні, вони не залежать від професійної діяльності. Але ж вік людини так само є об’єктивним чинником, незалежним від професійної кваліфікації. З цієї точки зору кваліфікаційні ознаки професійного характеру є особливими ознаками, поряд з іншими особливими ознаками суб’єкта права (біологічними, політичними, юридичними, тощо).
Вікова ознака належить не до професійних, а до біологічних ознак людини. Дивно вважати, скажімо, повноліття або шлюбний вік кваліфікаційною ознакою, з якою пов’язується відповідний правовий статус людини.
Кваліфікаційні вимоги встановлюються законодавцем не до віку і не щодо віку, а виключно як вимоги до професійної підготовленості особи виконувати конкретні трудові або службові обов’язки. А крім кваліфікаційних вимог можуть бути встановлені додаткові вимоги щодо інших (непрофесійних) ознак або умов (наприклад, наявність громадянства, стан здоров’я, вік людини). Проте вказані додаткові умови не пов’язані з професійною кваліфікацією. І якщо законом певні вікові обмеження встановлені для того або іншого правового статусу, то це не «кваліфікаційні вимоги до віку», як стверджує автор ОД, а спеціальні додаткові вимоги, які, з точки зору законодавця, доцільно встановити для відповідного правового статусу.
А у питаннях доцільності («за критерієм доцільності») дуже легко вийти за межі здорового глузду навіть законодавцю та визначити такі додаткові вимоги, які досить непросто відрізнити від дискримінаційних. Адже тут потрібні уже нові оціночні критерії…
Таким чином, ми вийшли на те, з чого починали, а саме – протиставляння принципів законності та доцільності. За висновком автора ОД, рішення КСУ «ґрунтується виключно на критеріях доцільності… У такий спосіб фактично відбулася підміна «законодавця»…, лише який уповноважений визначати вимоги (умови) до кандидата, зокрема, на посаду керівника вищого навчального закладу третього або четвертого рівня акредитації».
Простіше кажучи, КСУ мав би, як випливає з цього висновку, припинити провадження й закрити справу, вказавши, що це не його справа, а справа законодавця. В такому разі зайвим виявляється й згадане попереднє рішення КСУ від 2000 року щодо вікового цензу; і взагалі, питання про дискусійність чи дискримінаційність вікових обмежень не належать конституційній юрисдикції.
У зв’язку з цим наведемо слова академіка Ю.С. Шемшученка з приводу академічного понятійного визначення законності. «…Законність не повинна підмінятися політичною та іншою доцільністю. Чинник доцільності має бути закладений у самих законах. Вони також повинні відображати загальнонародні інтереси, а в юридичному сенсі – бути правовими» (Великий енциклопедичний юридичний словник /За заг.ред. акад. НАН України Ю.С. Шемшученка. – К.: Вид-во «Юридична думка», 2012. – с. 290).
7. Відтак, критична оцінка рішення КСУ аргументується В.М. Шаповалом з позицій, які не можна вважати ґрунтовними. Найперше, бракує правильного розуміння того, як співвідносяться принципи законності та доцільності, оскільки теоретики права досі не дійшли усвідомлення поняття права та, особливо, норми права. І доки останнє залишатиметься в руслі догматичної юриспруденції, про чітке розуміння співвідношення законності й доцільності говорити дарма.
Усвідомити поняття правової норми можливо лише з позицій діалектичної теорії права (див. публікацію «Нормы права: к постижению понятия» в рубриці «Статьи, книги, диссертации»). Якщо правова норма є продуктом соціального управління (як єдності самоуправління і владарювання), то в матерію правової норми закладається суб’єктами суспільних відносин насамперед доцільна поведінка останніх. Адже недоцільна поведінка не може стати правилом, інакше люди давно знищили б самі себе. А уже потім така правильна доцільність оцінюється законодавцем і так чи інакше відтворюється у санкціонуванні цієї поведінки в нормах права.
Отже, у нерозумного законодавця від суспільної доцільності у правових нормах може не залишитися навіть сліду, а натомість у нормах встановлять ту «доцільність», яку вигадає сам законодавець в інтересах бюрократії, певної олігархічної групи, тощо. Так і з’являються у законодавстві дискримінаційні положення, якими ущемлюються нормальні інтереси багатьох членів суспільства…
Як повинен був діяти законодавець, встановлюючи вікові обмеження? – Насамперед, не вигадувати правило, а відкривати його в практиці суспільних відносин. Для цього варто було спочатку проаналізувати дані про призначення на посади керівників наукових установ та вищих навчальних закладів у державі за віковою ознакою, з’ясувати залежність від віку керівника якості управління цими установами та закладами, а уже на основі статистистичної закономірності визначити, що, скажімо, зниження показників якості управління має місце у 50 або більше відсотках випадків при старших 70 років керівниках.
На цій практичній основі можна вважати правилом, що 70 років – це той віковий рубіж, за яким призначати керівником установи особу недоцільно, якою б кваліфікованою людина не була.
Втім, навіть вказане правило законодавець має унормувати не як категоричну вимогу, а із застереженнями (наприклад, зазначивши «як правило», тощо), враховуючи тенденції розвитку галузі, кадрову ситуацію в суспільстві, тощо. А уже від застосування такої норми на практиці залежатиме, якою мірою є доцільними вікові обмеження трудових прав, з якими виникає реальна можливість перейти дискримінаційну межу.
Тут уже варто говорити про кадрову політику держави, проте це тема окремої розмови.