§1.  Правовой институт: между нормой и отраслью права

Определяя понятие правового института, В.С. Якушев еще в 1970 году замечал, что термин «правовой институт», или «институт права», в юридической литературе является одним из наиболее используемых; но до этого времени он еще не обрел достаточной определенности. В наиболее широком смысле правовой институт понимается как нечто среднее между нормой и отраслью права, что, конечно, не отвечает ни теоретическим, ни практическим потребностям.

Автор ссылается при этом на Л.И. Дембо, который еще раньше писал, что в литературе принято злоупотреблять этим термином, применяя его очень широко, к любому правовому явлению, не вкладывая в этот термин по существу какого-то конкретного содержания.  Это, утверждал он, звучит актуально и сейчас (См.: Якушев В.С.  О понятии правового института // Правоведение. – 1970. – №6. – С.61).

 Правовой институт, отмечал В.С.Якушев, обычно определяется как совокупность норм, регулирующих ту или иную отрасль однородных общественных отношений, или как совокупность норм, регулирующих обособленные общественные отношения в пределах той группы общественных отношений, которые составляют предмет отрасли, или как совокупность норм, очерчивающих определенное типизированное правоотношение. Другие определения по своей сути аналогичны приведенным.

Считая существующие определения понятия правового института недостаточными, автор критиковал слишком широкое понимание правового института, в частности, в гражданском праве, где в перечень институтов попадают общая часть, право собственности, обязательственное право и другие, и одновременно признаются институтами также сделки, договоры жилищного найма, купли-продажи, имущественного найма, страхования, договор поставки, подрядный договор на строительство, исковая давность, конкурс и другие (См.: Там же. – С. 62-63).

  Отвечая на вопрос, какую совокупность норм можно признать правовым институтом, автор утверждал, что ответ на этот вопрос следует искать за пределами права. Основу правового института, как и основу отрасли права, составляют определенные общественные отношения, объединенные своей однородностью. Критерии деления права на отрасли, по мнению автора, приобретают решающее значение и при определении правового института. Таким образом, материальным признаком правового института является наличие относительно самостоятельного по своему содержанию и последствиям экономического или не имеющего экономического содержания общественного отношения. Кроме материального признака правовой институт должен иметь также юридический признак, поскольку указанное отношение закрепляется в законе.

Можно считать общепризнанным, убеждал автор, что правовой институт – основа отрасли права, первичное самостоятельное структурное подразделение отрасли. В итоге автор предлагал свою дефиницию данного понятия: правовой институт – это основанная на законе совокупность норм, предназначенных регулировать в рамках предмета данной отрасли права определенное относительно самостоятельное общественное отношение и связанные с ним производные отношения (См.: Там же. – С. 64-67 ).

Оказывается, что здесь не право как таковое подразделяется на отрасли и институты, а внеправовая сфера общественных отношений. При этом, однако, в литературе не предлагаются варианты дифференциации этой сферы отношений по какому-либо ее собственному критерию. Напротив, теоретики высказывают опасения, что деление права на отрасли по предмету регулирования может основываться на произвольной классификации системы общественных отношений.

Деление отраслей права исключительно по предмету регулирования, утверждал, например, В.Ф. Яковлев, либо скрыто всё же учитывает особенности метода, либо проводится в конечном счете на основе того или иного субъективного критерия, что на деле означает отказ от признания права объективной реальностью. Материалистическая концепция деления права на отрасли по предмету регулирования может стать основой весьма произвольного обхождения с объективно существующей системой права, поскольку, по словам автора, общественные отношения можно классифицировать по разным признакам: по субъектам, содержанию поведения, сферам деятельности, интересам и целям их участников и т.п. Однако не любая классификация отношений отражается в праве. Только выявив отношения, однородные с точки зрения права, мы определим юридические особенности той или иной отрасли права, которые обусловливают единство метода регулирования ею этих отношений. Метод – наиболее ёмкая категория, выражающая в обобщенном виде специфику регламентации отношений  данной отраслью права. Отрицание того, что отрасль имеет единый метод регулирования, неминуемо ведет и к фактическому отрицанию зависимости правовых форм от общественных отношений (См.: Яковлев В.Ф.  Объективное и субъективное в методе правового регулирования // Правоведение. – 1970. – № 6 – С. 58 ).

На это следует заметить, что «выявление отношений, однородных с точки зрения права», в процессе которого (выявления) определяется предмет определенной отрасли, как раз и оказывается основой произвольного обхождения с отраслевой дифференциацией правовой системы.

Несколькими годами позже, в монографии о структуре советского права С.С. Алексеев также отмечал, что термин «институт» употребляется в литературе иногда слишком широко, что в некоторых случаях лишает его необходимой определенности. По его словам, «с точки зрения обычного словоупотребления все отрасли права можно называть институтом, начиная с самого права и заканчивая его единичными нормами», тем более, что этот термин употребляется также для обозначения и иных социально-политических явлений (например, институты демократии, парламентаризма и т.п.); и нередко такое значение термина переносится в отрасль права.  

Однако, если применять термин «институт» для характеристики структуры права, то, по мнению автора, он приобретает точное, причем однолинейное значение. С точки зрения регулятивных свойств каждый правовой институт обеспечивает самостоятельное регулятивное действие на определенный участок отношений. Этот признак – главный, выделяющий те или иные совокупности норм в институты права ( См.: Алексеев С.С.  Структура советского права. – С. 120-121).

При этом автор определил правовые институты, рассматривая правовую систему с двух точек зрения: «во внутрь» и «снизу вверх», как результаты  дифференциации и как  результаты интеграции.

Правовая система, рассуждал С.С. Алексеев, не только расчлененное, дифференцированное социальное образование, но и такое образование, все элементы которого интегрированы. Только под узким углом зрения, когда структура каждого звена определяется «во внутрь», перед нами оказываются всё более раздробленные, дифференцированные подразделения – отрасли, затем институты, далее нормы. Если же изменить точку зрения и взглянуть на правовую систему «снизу вверх», то окажется, что каждое следующее звено есть результат интеграции элементов предыдущих звеньев: правовые институты складываются в результате интегрирования нормативных предписаний, отрасли – в результате интегрирования институтов (Там же. – С. 35-36).

Прежде всего, необходимо обратить внимание на различие между конечным элементом дифференциации и исходным элементом интеграции: в первом случае речь идет о «нормах», во втором – о «нормативных предписаниях», что не одно и то же, вопреки желанию данного автора отождествить эти «элементы». [Понятие нормативного предписания «не следует противопоставлять понятию правовой нормы». Предписание (норма-предписание), убеждал С.С. Алексеев, и есть «живая» юридическая норма развитой правовой системы, отличающейся высоким уровнем специализации. Понятие нормы используется для характеристики первичных связей в правовой системе, таких связей, которые выявляют государственно-властные свойства права. Однако в этом случае перед нами  не  норма-предписание, а логическая норма. Таким образом, термины «нормативное предписание» и «норма права» являются синонимами. Если же к термину «норма права» прибавляется слово «логическая», то речь идет о композиции, закономерных связях между предписаниями или их элементами (Там же. – С. 82-83).]

Приведенная аргументация выглядит надуманной. Юридическая норма (по терминологии автора – «логическая правовая норма») – это абстракция, которая не существует иначе как в «живом виде» нормативных положений в разных «источниках права», изложенных в соответствующей текстовой форме и соотносящихся с нормою как ее части с целым. Несмотря на позитивные оценки автором термина «нормативное предписание» (введенного в оборот А.В. Мицкевичем), более точным является, на мой взгляд, термин «нормативное положение», как общий термин по отношению к «нормативному предписанию». Показательна в этой связи попытка автора обозначить как «предписания» правовые принципы. «Эти положения (выделено мной – А.Ю.) в преамбулах кодифицированных актов, – утверждает он, – также могут быть охарактеризованы как предписания», лишь изложенные соответственно с особенностями преамбул не в приказной, а в повествовательной, описательной форме (Там же. - С.87).

Впрочем, дело не в названиях. Главное состоит в том, что, по словам автора, в норме-предписании следует различать два элемента: гипотезу и диспозицию (санкцию). Концепция, сводящая структуру норм лишь к трехзвенной схеме, считает С.С. Алексеев, кроме всего прочего, обедняет наши представления о праве. Если попытаться разложить содержание права по нормам с «тремя элементами», это приведет не только к исчезновению многих важных моментов в содержании регулирования, но и к устранению из права всех законодательных обобщений, выражают достижения правовой культуры. Право окажется состоящим из описательных, повторяющихся формул, лишенных того влияния науки и результатов объективного процесса специализации, которые свойственны ему в данное время.  А впрочем, прибавляет он, к такому результату указанную теорию привело стремление абсолютизировать трехзвенную схему.

Правильная для характеристики логических норм, то есть первичных связей в идеальной структуре права, выражающей его государственно-властные свойства, эта схема непригодна для анализа реальных частей правовой системы, которая отличается высоким уровнем специализации (Там же. – С. 95).

По существу, разрывая органическую связь между трехзвенной структурой юридической нормы и фактическим выражением ее в нормативных положениях различных нормативно-правовых актов (о чем было сказано выше), автор здесь признал практическую и теоретическую бесперспективность представления о «логической норме». Попытка отыскать «первичные связи в идеальной структуре права», обозвав их неудачным термином «логическая норма» (заметим: термином, не воспринятым теоретиками права), который неизвестным образом выражает «государственно-властные свойства права», свидетельствует лишь о потребности подняться над «традиционным» пониманием нормы права, как-то выпутаться из множества логических противоречий в нем, однако на самом деле еще больше запутывает понимание предмета. 

Чего стоит указание на наличие связи между нормативными предписаниями разных актов, если эта связь не рассматривается как необходимость? Как и другие представители «традиционных» представлений о юридической норме, автор даже не пытается уяснить природу трехзвенного членения нормы как проявления процесса необходимости юридического закона; потому его позиция принципиально не отличается от представлений большинства теоретиков о норме права.

Итак, приведенные соображения С.С. Алексеева свидетельствуют о том, что правовой институт рассматривается им как некоторая совокупность, «комплекс», «комплект» нормативных предписаний (в других случаях – норм), образующаяся в процессе их интеграции, и составляет первичный «блок», «агрегат» отрасли.

Считая нормативное предписание исходным элементом, «живой» клеточкой правовой материи, С.С. Алексеев рассматривает правовой институт как некую «первичную правовую общность», представляющую относительно обособленный «блок», «агрегат» отрасли. Для характеристики правового института больше чем для иных структурных подразделов приемлемо понятие «подсистема». По сравнению с отраслями правовые институты менее автономны; они не образуют таких относительно замкнутых механизмов регулирования, какие присущи отраслям. Сосредоточенные на регулировании определенного, часто очень узкого участка общественных отношений данного вида или рода, правовые институты только в сочетании, во взаимодействии обеспечивают отраслевое регулирование. Одновременно, главная функция правового института состоит в том, чтобы в границах своего участка общественных отношений данного вида или рода обеспечить целостное, относительно завершенное регулирование. Это означает, что правовой институт должен иметь полный «комплект» норм, при помощи которых можно охватить «все существенные моменты регулирования соответствующего участка». Устойчивые, относительно замкнутые комплексы норм, называемые институтами, могут иметь разные виды, могут быть в различных связях друг с другом, но все вони в принципе находятся в одной плоскости, в одном ряду главной структуры права (из такого однообразия институтов есть только одно исключение – это комплексные отрасли и межотраслевые институты, выражающие определенное удвоение структуры на данном ее уровне) (Там же. – С.119 -120).

Упомянутая выше С.В. Поленина в свою очередь обращала внимание на наличие в правовой системе наряду с «обычными» и «комплексных» правовых институтов, подчеркивая, вместе с тем, дискуссионность вопроса о существовании в системе права комплексных образований. (См.:  Поленина С.В. Комплексные правовые институты и  становление новых отраслей права. – С.71-74.  Не поддерживая идею о существовании «комплексных» отраслей права, автор вместе с тем считала реальным фактом существование комплексных правовых институтов: межотраслевых, внутриотраслевых, общеправовых.)  

Межотраслевые комплексные правовые институты, писала она, делятся на межотраслевые функциональные и межотраслевые «смежные» («пограничные») институты. Первые возникают на стыке смежных неоднородных отраслей права, например, гражданского и административного, между нормами которых устанавливаются только функциональные связи. Учитывая, что функциональный характер таких институтов является стабильным, автор не рассматривала их как промежуточную (переходную) форму, наличие которой свидетельствует о возможности возникновения в данной сфере новой отрасли права. Что касается межотраслевых «смежных» институтов, образующихся на стыке смежных однородных отраслей права, например, гражданского и семейного, то между их нормами существует подвижная предметно-регулятивная связь. Последняя проявляется чаще всего в том, что на предмет одной отрасли права накладываются некоторые элементы метода правового регулирования другой отрасли. Примером может служить институт возмещения вреда, причиненного жизни или здоровью работника в связи с выполнением им трудовых обязанностей.

Превращение «смежного» правового института, а точнее, группы взаимосвязанных «смежных» институтов в новую отрасль права возможно только при достижении ими определенной «критической массы». Однако проблему определения этой последней автор предлагает решать другим. На ее взгляд, примером превращения в ближайшее время в самостоятельную отрасль права может стать природоохранное право, которое составляют группа межотраслевых «смежных» институтов, в основном земельного, водного, лесного и некоторых иных отраслей права (Там же. – С.75 -79.)

 Очевидно, что первое общее определение правового института как некой нормативной совокупности, состоящей из определенной группы юридических норм, требует более четкого качественного и количественного определения этой совокупности, исходя из ее собственных существенных признаков. Однако, анализируя приведенные здесь представления о правовом институте, следует признать, что эти представления фактически сводят данный феномен к неопределенному абстрактному «комплекту» норм, сориентированному на обеспечение «целостного относительно завершенного» регулирования «своего участка» общественных отношений «данного вида или рода». В этом представлении в очередной раз проявляется тот самый «традиционны» подход, какой используют авторы для конструирования из правовых институтов «отраслей права» и умозрительной «структуры права», исходя из предмета и метода правового регулирования.

 Даже специализированные институты, по словам С.С. Алексеева, посвященные отдельным операциям в процессе правового действия, характеризуются такой системной целостностью, таким «набором» предписаний, которые позволяют с достаточной полнотой регламентировать данный участок общественных отношений и, значит, с большей определенностью выявлять их регулирующую «энергию». Каждый правовой институт обособляется в правовой системе и своим интеллектуально-волевым содержанием. Регулируя строго определенный участок определенных отношений, правовой институт отличается фактической и юридической однородностью. Его содержание выражено в специфической группе понятий, общих положений, терминов. Один из наиболее ярких показателей регулятивных особенностей и интеллектуально-волевого содержания правового института – своеобразие свойственной институту юридической конструкции. Если та или иная группа норм – пусть даже внешне выделенная в системе нормативных актов или в структуре отдельного акта – не объединена сплошной правовой конструкцией, то и нет оснований говорить о наличии в данном случае правового института (См.: Алексеев С.С.  Структура советского права. - С.122 -123) 

Следовательно, роль «юридической конструкции» аналогична роли метода отраслевого регулирования; а поскольку использование той или иной регулятивной «конструкции» происходит в процессе нормотворческой деятельности законодателя, то, исходя из логики автора, определение правового института опирается не так на объективную предметную основу правового регулирования, как на субъективное «интеллектуально-волевое» воплощение в этом регулировании «юридических конструкций».

Принимая во внимание отмеченный нами ранее особый характер правовой отрасли конституционного права, представляют интерес соображения о правовых институтах этой отрасли. Тем более, что, как отмечается в литературе, в правовой науке до сих пор нет единства взглядов относительно критериев систематизации конституционно-правовой материи, а также количества и названия ее структурных составляющих (См.: Бабошин О.А.  К вопросу о системе отрасли конституционного права Российской Федерации // Журнал российского права.– 2001.– № 2.– С. 86.)

Конституционное право, замечает О.А. Бабошин, сложно структурировать по аналогии с другими отраслями национальной правовой системы. Внутреннее членение нормативного массива отрасли конституционного права усложняют следующие факторы. Во-первых, двуединая природа предмета правового регулирования. Особенность его состоит в том, что одни сферы общественных отношений закрепляются конституционным правом непосредственно, а другие – опосредованно. Нормами конституционного права закрепляются только основы этих отношений. Детальная их регламентация осуществляется другими отраслями права: административным, гражданским, земельным и т.д. Во-вторых, внутриотраслевая, имманентно свойственная конституционному праву, межинституциональная расчлененность его норм. Нормы одного и того же института или подотрасли конституционного права могут одновременно тяготеть к нормам других его институтов и подотраслей. Например, в такой подотрасли, как «избирательное право», есть нормы о выборах, о демократическом правовом государстве, о конституционном статусе личности, о статусе представительных органов государственной власти. В-третьих, межотраслевой характер значительного количества конституционно-правовых институтов. Так, в регламентации института избирательного процесса принимает участие административное право; институт общественных объединений регулируется также и гражданским правом; в институте правового статуса депутатов кроме конституционно-правовых норм присутствуют отдельные нормы уголовно-процессуального и некоторых других отраслей права, предусматривающие гарантии депутатской неприкосновенности. Наконец, в-четвертых, статусный характер отрасли конституционного права. Институционные стороны отношений, регулируемых нормами этой отрасли, обретают форму конституционно-правового статуса, а сама отрасль – качества статусного права (Там же.- С. 86-87.)

Критериями систематизации конституционно-правовой материи автор считает совокупность объективных факторов, дифференцирующих единый нормативно-правовой массив отрасли на относительно самостоятельные и автономные структурные правовые общности – подотрасли и конституционно-правовые институты. К этим критериям принадлежат несколько признаков: а) круг общественных отношений, на регулирование которых направлены нормы определенного структурного компонента отрасли (его предметная специализация); б) особенность субъектного состава, которому адресованы нормы того или иного элемента отрасли; в) специфические принципы и функции, свойственные отраслевым структурным подразделам; г) уровень включенности иных отраслей права в регулирование подведомственных им отношений; д) видовая специфика норм, образующих определенный конституционно-правовой институт, а также особенности их реализации.

Общепризнано, продолжает О.А.Бабошин, что первичным структурным компонентом любой отрасли права является правовая норма. Вторыми по уровню структурными звеньями системы конституционного права выступают правовые институты. По сложившемуся в отечественной теории права мнению, правовой институт представляет собой систему взаимосвязанных норм, регулирующих относительно самостоятельную совокупность общественных отношений или какие-то их компоненты, свойства.

Исходя из этого, автор считает ведущим критерием для систематизации институтов конституционного права предмет регулирования (главный системообразующий фактор). Отметив дискуссионный характер определения подотраслей в конституционном праве и предложив свой вариант их состава, автор в дальнейшем заявляет, что подотрасли состоят из соответствующих правовых институтов. В частности, подотрасль «Избирательное право», по его мнению, включает конституционно-правовые институты: а) избирательной системы; б) избирательного процесса; в) принципов избирательного права; г) выборов Президента РФ; д) выборов депутатов Государственной Думы Федерального Собрания РФ; е) выборов высших должностных лиц и законодательных (представительных) органов в субъектах РФ. Подотрасль «Парламентское право» включает конституционно-правовые институты: а) Федерального Собрания – парламента РФ; б) законодательного процесса; в) правового статуса депутатов Государственной Думы и членов Совета Федерации ФС РФ; г) законодательных (представительных) органов государственной власти субъектов РФ; д) правового статуса депутатов законодательного (представительного) органа субъекта РФ (Там же. – С. 88-91).

Конечно, имея перед собой образец приведенного автором устоявшегося в правовой науке на редкость бессодержательного определения (дефиниции) правового института, можно сконструировать множество правовых институтов, подотраслей и т.д., при этом «забывая» о главном теоретическом требовании – познания их необходимости.

Итак, приходится признать: уже много лет теория права ограничивается в постижении понятия правового института, повторяя высказывание С.С. Алексеева, «точкой зрения обычного словоупотребления», называя институтом «всё в отрасли права, начиная от самого права и заканчивая его единичными нормами». И, как оказывается, использование термина «институт» для характеристики структуры права не прибавляет ему «точного, причем однолинейного значения», поскольку  правовой институт связывается не с соответствующим социально-политическим явлением (каким для него есть общественный институт, как родовое понятие), а с абстрактным «участком общественных отношений», каких («участков») при желании можно «нарезать» в многообразной сфере общественных отношений сколько угодно и каких угодно. 

§2. Институционализация  в  праве  

Сознательное или неосознанное подчинение теории права материалистическому подходу в понимании общественных явлений обусловило определенное единство представлений разных авторов об истоках образования правового института. Данные истоки связываются с существованием соответствующих комплексов общественных отношений, регулируемых нормами правовых институтов. Поэтому следует прежде всего конкретизировать представления об этих отношениях в их соотношении с представлением об институте.

Если обратиться к существующим толкованиям термина «институт», то этот термин имеет несколько вариантов использования; потому необходимо найти такое его толкование, которое охватывало бы соответствующее значение данного термина одновременно в сфере общественных отношений, регулируемых правом, и в самом праве. Этим определением есть институционализация (institutionalization) – «процесс, а также результат процесса, в котором социальные действия становятся упорядоченными в устойчивые социально-структурные особенности» (См.: Джери Девид, Джери Джулия. Большой толковый социологический словарь. – М., 1999. – Т.1., А-О. – С. 248). 

Очевидно, правовые институты фигурируют как необходимые моменты данного процесса, играя роль его правового обеспечения. Отсюда должно быть понятным, что правовой институт не может быть оторван от его содержательной основы, которую составляет соответствующий общественный институт.

Определение общественного института в правовой системе как правового института означает, что данный общественный институт тем самым признан государством необходимым установлением, существование которого становится обязательным моментом правопорядка и, следовательно, обеспечено государственной санкцией. Исходя из этого, можно полагать, что правовой институт представляет нормативно-юридический способ признания государством необходимости соответствующего общественного института.

Нормативно-юридическое определение общественных институтов представляет ключевой момент нормотворческой деятельности государственного аппарата, составляет квинтэссенцию этой деятельности, так как за общественными институтами стоят общие интересы, свойственные многим субъектам, и значит, именно взаимные отношения указанных интересов являются определяющими в общественном развитии. Естественно, что нормотворческая деятельность должна быть сосредоточена прежде всего на урегулировании противоречий между этими общими интересами. В результате одни институты публичная власть создает и (или) поддерживает, другие, наоборот, отрицает или ограничивает, в зависимости от того, на стороне какого из противоположных интересов выступает эта власть.

Таким образом, общественные институты составляют объективную предпосылку целенаправленной юридической деятельности государственного аппарата, который не только узаконивает их, но и изменяет отдельные общественные институты и условия их функционирования, в том числе путем социальных, экономических, политических, гуманитарных и других реформ (См.: Ющик О.І.  Правова реформа: загальне поняття …– С. 29.  В некоторых случаях роль фактического и правового учредителя выполняет конституция. С принятием Конституции (либо на основе изменения отдельных ее положений) создаются, например, новые государственные органы, ликвидируются ранее существовавшие, вводятся дополнительные, не известные практике элементы в общественно-политические институты. Понятно, что все первичные конституционные решения должны быть обусловлены общественными потребностями и иметь для своего осуществления экономические, политические, идеологические условия / См.: Лучин В.О. Функциональные аспекты действия Конституции // Советское государство и право.– 1983.– № 11. – С.14).

( В литературе отмечено, что среди социологических правовых концепций особое место принадлежит институционализму, основы которого заложены известным французским административистом Морисом Ориу (1856-1929). Теорию институтов названного автора отличает среди прочего единство политической и правовой теории, которое достигалось благодаря тому, что обе они основывались на едином понятии института – действующего комплекса упорядоченных отношений, выступающего как единство объективного (фактического) и субъективного (волевого, психологического). Реальность права – в объективности нормативных институтов, которые в силу их длительного существования содержат принцип справедливости. М. Ориу считал, что нормы права создаются институтами как автономными социальными образованиями (государством, торговыми товариществами, профсоюзами и т.п.) и в процессе длительного применения превращаются в правовые «институты-вещи». Поэтому действительным объективным элементом юридической системы является не норма права, а институт. «Корпус» института выступает как объективный элемент, и этот «корпус» с его направляющей идеей и организованной властью гораздо более значительный по юридической силе, чем правовая норма. Именно институты порождают нормы права, но не нормы права – институты. Существование данного вида правовых норм объясняется необходимостью принудительного регулирования отношений в рамках социальных коллективов. Институт, таким образом, содержит утроенный нормативный потенциал: он есть длительное существование плюс организация власти, плюс консенсус ( См.: Воротилин Е.А. Онтология права в теории институционализма // Правоведение. – 1990. – № 5. – С. 43-45).

Наиболее полно правовая теория институционализма изложена в работах Ж. Ренара (1876-1943). Как и М. Ориу, он исходил из того, что индивиды не единственные субъекты социальных отношений. Кроме индивидов в обществе взаимодействуют множество социальных институтов – коммерческие ассоциации, семья, профсоюзы, партии, разного рода корпорации, государство, церковь и т.д. Всем институтам, независимо от их функциональных особенностей и места, которое они занимают в обществе, свойственны следующие основные признаки: наличие организующей идеи, властность и нормативно-правовой характер. И хотя в рамках любой социальной организации действуют те же конкретные индивиды, институт благодаря названным качествам превышает по длительности существования социальное время жизнедеятельности его членов и потому становится объективной системой, независимой от «субъективных капризов».

Ж. Ренар считал институты юридическими организациями, имеющими властно упорядоченную жизнь, автономную авторитарную структуру. Индивиды, взаимодействующие в институтах, объединяются вокруг власти, целью которой является «покровительство и руководство движением по реализации специфических интересов коллектива».  Между отдельными лицами, коллективом и властью организации вследствие единства цели с необходимостью возникают органичные солидарные связи, которые становятся нормой существования данного объединения. Таким образом, теория института, по мнению Ж. Ренара, представляет преимущественно очерк юридической онтологии. Она имеет целью установить состояния субъекта права, учитывая его бытие и классифицируя институты по их нормативной силе.

Возражая против отождествления права и позитивного законодательства, автор под правом понимал систему институционно оформленных социальных фактов, настаивая на легитимации закона в институте. В обществе существует столько юридических систем, сколько существует институтов (подчеркнуто мною – А.Ю.). Как юридические системы институты суть противовесы, формируемые для ограничения прав государства и сдерживания интервенционистской политики. Если бы не было институтов, если бы индивид оставался один на один с государственной властью, то его борьба за свои права была бы не более успешною, чем «поход глиняного горшка против чугунного котла». Но, поскольку институты имеют ту же природу, что и государство, последнее не является уже ни политическим государством либеральной школы, ни экономическим государством социалистов. В политически дифференцированной системе общества она только направляет взаимодействие институтов, оставаясь нейтральною, руководящей силою (Там же. – С. 45-46).

Стремясь построить теорию права, в которой сущее, фактическое понималось вместе с тем и как должное, замечает автор статьи, представители концепций институционализма выделяли как самостоятельную исследовательскую задачу вопрос о нормативном содержании общественных отношений. Признавая практическую значимость данной проблемы, автор вместе с тем не соглашается с онтологической интерпретацией права, предложенной сторонниками институционализма. Нормативность, пишет он, является функцией, наряду с аксиологической, воспитательной и т.д. всех форм общественного сознания. Нормативное не является ни автоматической производной от материальных условий жизни данного общества, ни самодостаточным, оторванным от реальных общественных отношений началом. Нормативное, как регулятор, есть средство организации человеческой деятельности (ее упорядочения, регламентации) и вне социальных отношений возникнуть не может, поскольку только в них человек осуществляет свою деятельность. 

Сказанное совсем не означает, замечает автор, что отношения, необходимые с точки зрения жизнедеятельности той или иной общественной группы, сами по себе несут нормативность. Социальные предписания и нормы создаются конкретными людьми. Именно поэтому и возможны несовпадения объективно необходимого для коллектива с его субъективным отражением в нормах, а также узаконения таких интересов в качестве общих, которые ими совсем не есть…

Общественное отношение, опосредующее классовые интересы, закрепляется при помощи нормы права как образец (модель), а его постоянное воспроизведение в данном виде обеспечивается политической властью (Там же. – С. 46-47.) 

Из приведенных здесь представлений ясно, что правовой институт не сводится к абстрактным относительно автономным частям позитивного права (трудового, семейного, административного и т.д.), некоторой общности нормативных положений, которая определяется свойственными только ей предметом и методом правового регулирования. Основу действительного правового института как некоторой особой нормативно-правовой формы санкционирования государством соответствующего общественного института, составляют законы функционирования последнего, которые обусловливают существование определенного позитивного права, предусматривающего необходимый набор юридических норм.

Однако традиционно конструкцию «правового института» представляют как «правовую общность» неких абстрактных норм либо как умозрительное объединение нормативных предписаний, оторванных от их реальной основы. Другими словами, правовой институт определяется исходя из ложного противопоставления абстрактного и конкретного в его понятии; ввиду этого выглядят неубедительными теоретические попытки искусственно «закрепить» тот или иной институт за определенной отраслью права.

Из сказанного следует, что правовой институт обретает свое качественное определение в опосредствовании соответствующего общественного института юридической деятельностью государственного аппарата, превращающей этот общественный институт в особенного субъекта позитивного права. Названный субъект выявляет себя в организованном определенным образом взаимодействии индивидов в процессе функционирования данного общественного института, выступая как особенная нормативная целостность, характер которой определяется социальным назначением (социальной природой) указанного института, подчиняясь необходимости его существования в конкретном обществе.

Законодатель, заметил К. Маркс, «должен смотреть на себя как на естествоиспытателя. Он не делает законов, он не изобретает их, а только формулирует, он выражает в сознательных положительных законах внутренние законы духовных отношений. Мы должны были бы бросить упрек законодателю в безграничном произволе, если бы он подменил сущность дела своими выдумками. Но точно так же и законодатель имеет право рассматривать как безграничный произвол тот случай, когда частные лица хотят осуществить свои капризы наперекор сущности дела. Никто не принуждается к заключению брака, но всякий должен быть принужден подчиняться законам брака, раз он вступил в брак. Тот, кто заключает брак, не творит брака, не изобретает его, он так же мало творит и изобретает брак, как пловец – природу и законы воды и тяжести. Брак поэтому не может подчиняться произволу вступившего в брак, а, наоборот, произвол вступившего в брак должен подчиняться сущности брака…

Развод есть только установление факта: данный брак есть умерший брак, его существование есть только видимость и обман. Само собой разумеется, что ни произвол законодателя, ни произвол частных лиц, а только существо дела решает каждый раз, умер ли брак или нет, ибо установление факта смерти, как известно, зависит от существа дела, а не от желаний заинтересованных сторон. Уверенность в том, что условия, при которых существование какого-нибудь нравственного отношения не соответствует более его сущности, констатируются правильно, без предвзятых мнений, в соответствии как с достигнутым уровнем науки, так и со сложившимися в обществе взглядами, – эта уверенность, конечно, только тогда может иметь место, когда закон является сознательным выражением народной воли, следовательно – когда он возникает вместе с нею и ею создается… В отношении брака законодатель может установить только те условия, при которых дозволяется расторгнуть брак, т.е. при которых брак по существу своему является уже расторгнутым. Судебное расторжение брака может быть только протоколированием его внутреннего распада. Точка зрения законодателя есть точка зрения необходимости. Законодатель, следовательно, почитает брак, признаёт его глубоко-нравственную сущность, если он считает его достаточно сильным, чтобы выдержать множество коллизий, не утрачивая при этом своей сущности. Мягкость по отношению к желаниям индивидов превратилась бы в жестокость по отношению к тому, что составляет сущность этих индивидов, по отношению к их нравственному разуму, который воплощается в нравственных отношениях»(См.: Маркс К. и Энгельс Ф. Соч. – Т.1. - С.162-164).

Оказывается, таким образом, что в процессе институционализации определяются характер и способ взаимодействия человеческих индивидов, происходит подчинение их взаимных отношений, их жизнедеятельности законам функционирования тех или иных общественных институтов. В этой связи нелишне напомнить, что, критикуя Л. Фейербаха за сведение им религиозной сущности к человеческой сущности, К. Маркс возражал против понимания сущности человека как абстракта, присущего отдельному индивиду. В своей действительности она есть совокупность всех общественных отношений, считал он. (Фейербах, который не занимается критикой этой действительной сущности, поэтому, по словам Маркса, вынужден: 1) абстрагироваться от хода истории, рассматривать религиозное чувство обособлено и предположить абстрактного – изолированного – человеческого индивида; 2) поэтому у него человеческая сущность может рассматриваться только как «род», как внутренняя, немая всеобщность, связующая множество индивидов только природными узами (См.: Маркс К. и Энгельс Ф. Соч..- Т.3.- С.-3).  

Таким образом, по логике Маркса, действительная родовая сущность человека, которой есть совокупность всех общественных отношений, конкретизируется в сущности видовой, в особенных совокупностях (сферах) общественных отношений, в различных общественных институтах. Следовательно, индивид выступает не просто как общественный индивид вообще, а как участник общественного производства (собственник или трудящийся), как член семьи, гражданин государства, религиозное лицо и т.д., то есть определяется в зависимости от его принадлежности к разнообразным общественным институтам. 

А поскольку, далее, эти законы так или иначе осознаются и санкционируются государственным аппаратом, они обретают значение юридического закона, воплощаясь в определенных юридических нормах, которые составляют в своей совокупности сферу позитивного законодательства. Из этого следует, что содержание юридических норм, которыми опосредствуется функционирование конкретного общественного института, зависит от особенностей нормативной организации данного института, особенностей, выявляющихся не иначе как во взаимном отношении юридических норм. 

Системные качества права обнаруживаются в разнообразных функциональных связях между его элементами, благодаря чему одни правовые нормы рассматриваются как гарантии других. Взаимодействие явлений помогает понять их сущность, она по всем своим характеристикам может служить самостоятельным объектом исследования. Именно в отношениях с иными вещами выявляются свойства данной конкретной вещи. Гарантии правовых норм как диалектическая категория – не есть «нечто внешнее» относительно правовых норм и даже не сами нормы, а отношения между ними (См.: Боброва Н.А. Системность государственно-правовых норм как гарантия их функционирования //  Правоведение. – 1980. – № 6. – С. 29-30).

Похоже, однако, что природа юридических норм как необходимо связанных составляющих правового обеспечения общественного института не вполне четко улавливается теоретиками права. Предписание, отмечает, например, С.С. Алексеев, в полной мере проявляет все свои качества, в том числе нормативные, государственно-властные свойства, через связи, которые включают его в единый правовой организм. Поэтому предписание как правовое явление должен рассматриваться в единстве с другими предписаниями, иными подразделениями правовой системы… Конкретное нормативное предписание как бы «опутано» целой сетью разнообразных связей; в таком состоянии он и функционирует и благодаря этим связям оказывает разностороннее, глубокое действие на общественные отношения. Отсюда следует, продолжает автор, что развитие правовой системы состоит в совершенствовании не только конкретных нормативных предписаний, но и всего комплекса норм, с которыми эти предписания связаны. Более широкое использование в нормативных актах обобщений, норм-принципов, норм-задач и т.п. означает не только усиление идеологического содержания актов, их воспитательной силы, но и обогащение связей между конкретными предписаниями, которые выражают их регулятивную «энергию»(См.:  Алексеев С.С.  Структура советского права. – С. 85-86.) 

Как видим, здесь фактически отсутствует представление о действительной роли общественного института в определении содержания и характера взаимодействия юридических норм. Между тем, развитие правовой системы состоит не столько в совершенствовании самих по себе конкретных нормативных предписаний, и даже «всего комплекса норм», с которыми они связаны, как в улучшении правового регулирования всех сторон функционирования тех общественных институтов, которые нуждаются в таком регулировании; и только этой необходимостью объективно обусловлено совершенствование отдельных предписаний или развитие их совокупностей.

Данный вывод, на мой взгляд, вполне убедительно подтверждается практикой правовой институционализации политических партий в современном мире и формированием так называемого «партийного права».

Правовая институционализация политических партий, указывает Ю.А.Юдин, это процесс превращения их в правовой институт путем все более широкого регулирования правом комплекса отношений, связанных с созданием, организацией и деятельностью партий (См.: Юдин Ю.А.  Политические партии и право в современном государстве. – М., 1998. – С.5.). 

Такое понимание этого правового феномена, замечает он, господствует в отечественной и зарубежной науке конституционного права. Вместе с тем, институционализация политических партий нередко непосредственно связывается с их правовым регулированием. Не нужно, однако, забывать, что партия – прежде всего политический институт, то есть формализованная организация со всеми присущими ей признаками (определенная структура отношений, иерархия власти разных уровней, дисциплина членов и т.п.). Следовательно, продолжает автор, понятие «институционализация политических партий» имеет более широкое значение: оно включает в себя также и процесс создания формализованной организации. Такая институционализация осуществляется не правовыми, а партийными (корпоративными) нормами (устав, внутренний регламент и т.д.) (Там же. – С.5-6.) Автор при этом приводит мысль известного польского конституционалиста М. Соболевского о том, что «феномен определения правом политических партий в науке часто называют процессом институционализации партий, хотя точнее следовало говорить о правовой институционализации». Он также отмечает, что в литературе встречаются и иные точки зрения на институционализацию политических партий (называют две формы институционализации: конституционную и законодательную, две формы правового регулирования партий – конституционализацию и институционализацию, и т.д.). Сам автор считает, что сущность феномена признания правом политических партий наиболее точно отражает понятие «правовая (юридическая) институционализация»  (Там же. – С.6-8).

Практически правовая институционализация политических партий, и прежде всего, становление их как важнейшего конституционно-правового института, начинается на втором этапе мирового конституционного процесса (между двумя мировыми войнами). В этот период усиливается вмешательство государства в жизнь общества и соответственно расширяются границы конституционного регулирования. Ни теоретики права, ни положительное право не могли больше игнорировать возрастающую роль партий в политической системе общества, в функционировании государственного механизма. Именно тогда широко распространилась концепция «партийного государства» («государства партий»), ставшая обоснованием необходимости правового регулирования деятельности партий. Однако, в этот период можно говорить только лишь о наметившейся тенденции к правовому регулированию политических партий. Наиболее четко она проявилась в законодательстве штатов США в начале 20-х годов. Значительно в меньшей степени указанная тенденция нашла отражение в конституционном законодательстве западноевропейских стран.

Вместе с тем, правовую регламентацию партий начали широко осуществлять избирательное и парламентское право. В этом отношении отличалась Чехословакия, законодательство которой регулировало даже отношения политических партий с их депутатами в парламенте. Свои особенности имела правовая институционализация партий в тоталитарных государствах (Италия, Германия, Испания). Собственно, замечает автор, в последнем случае вряд ли можно говорить о «партиях» в традиционном значении, поскольку партия превращается в орган государства.

На современном этапе мирового конституционного развития, который начался на рубеже 80-90-х годов, процесс правовой институционализации политических партий получил дальнейшее развитие. За редкими исключениями, все новейшие конституции закрепляют основы правового статуса партий. Кроме того, приняты десятки специальных законов о партиях, их деятельность стала предметом регламентирования разными отраслями национального права, то есть приобрела действительно комплексного характера (Там же. - С. 8-13). (Отметим, в свою очередь, что в Украине происходит аналогичный процесс. От регламентации политических партий в рамках единого закона об объединениях граждан в начале 90-х годов законодательный процесс неуклонно двигался к специальному закону о политических партиях. И, конечно, следует сказать о закреплении общих начал создания и функционирования политических партий в новой Конституции Украины, а также вспомнить о всё более детальной регламентации участия партий в избирательном законодательстве нашего государства – А.Ю.).

Комплексный характер правового регулирования данного института видится в том, что им охватываются вопросы юридического определения политической партии, задачи, функции, права и обязанности политических партий; порядок создания, приостановления и прекращения деятельности политических партий, правовая регламентация их идеологических и организационных основ, а также вопросы финансовой деятельности политических партий и взаимоотношений последних с другими институтами политической системы.

Наконец, приведем некоторые соображения автора относительно отраслевого определения в правовой системе правовой институционализации политических партий.

Расширение объема правового регулирования института политических партий, отмечает он, привело к появлению концепций о формировании в современных государствах особого «партийного права» («права партий»). Встает вопрос, является ли «партийное право» самостоятельной отраслью национального права? Некоторые зарубежные авторы отвечают на него положительно (Так, упомянутый уже М. Соболевский на этот вопрос отвечает следующим образом: право политических партий есть в немногих буржуазных государствах, оно появилось недавно и развито слабо (Там же. – С.18 ). 

По мнению автора, для выделения «партийного права» в самостоятельную отрасль нет достаточных оснований. Можно считать «партийное право» одной из подотраслей конституционного права (как, например, избирательное право, парламентское право).

Специфика его состоит в комплексном характере, поскольку отношения, составляющие предмет регулирования, регламентируются не только конституционно-правовыми, но и иными нормами (например, теми, которые касаются обретения и утраты партиями легального статуса, их финансовой деятельности) (Там же. – С. 18-19).

Пример правовой институционализации политических партий представляет интерес не только с точки зрения подтверждения практикой нашего вывода, о котором было сказано выше. Значительно более интересным является этот пример в плане критики «традиционных» критериев определения отраслей права (предмета и метода) под углом зрения исследования проблемы отраслевого статуса «партийного права». Ибо, и в данном случае подход Ю.А.Юдина к указанной проблеме ничем по сути не отличается от приведенных соображений по этому поводу других теоретиков, автор остается в плену «общепризнанной» теоретической концепции.

Разумеется, трудно преодолевать устоявшиеся, складывавшиеся десятилетиями, научные взгляды, особенно в таких «глобальных» вопросах правовой теории как структура правовой системы, ее отраслевая дифференциация и т.д. Но есть вопросы, на которые автор должен был бы дать себе ответ, исследуя проблему определения «партийного права» в правовой системе. Поставим эти вопросы вместо автора. Прежде всего, почему отношения института политических партий, составляющие предмет регулирования «партийного права», регламентируются не только конституционно-правовыми, но и иными нормами права? Если эти отношения являются неоднородными с точки зрения права, то почему они объединены в один предмет правового регулирования? Почему нормы «чужих» отраслей регулируют «не свой собственный» отраслевой предмет? Что это за «иные нормы», каких отраслей права?  И какое место занимают они в таком случае в «своей» отрасли?

Можно, конечно, провозгласить нормативные положения, регулирующие порядок регистрации партий, «нормами административного права»; положения, устанавливающие порядок их финансирования, назвать «нормами финансового права»; положения, которыми регулируются гражданские отношения партий с  другими субъектами или трудовые отношения граждан с политическими партиями, считать соответственно «нормами гражданского права» и «нормами трудового права»…

Таким образом, в предмете административного права мы встречаем мозаичный фрагмент отношений, связанных с регистрацией (партий, общественных организаций, средств массовой информации, субъектов хозяйствования, актов гражданского состояния, просто граждан, оружия, домашних животных и еще много чего). Что дает эта «мозаика» для теории, а особенно, для практики? Неужели у кого-то возникнет желание объединить все эти пестрые положения о регистрации в один административно-правовой «институт регистрации» или принять единый законодательный акт («административно-регистрационный кодекс»)? Однако практика идет другим путем: положение о регистрации того или иного субъекта, объекта, акта содержатся, конечно, в тех нормативных актах, которые касаются непосредственно этих субъектов, объектов, актов (в законе о политических партиях, законе об оружии и т.д.). Почему так? – Наверно, потому, что сама по себе регистрация не имеет никакого значения, она имеет определенный смысл только в связи с теми общественными институтами, относительно которых государство считает необходимым совершать административную регистрацию. Ибо именно с  регистрацией связывается обретение партией или иным субъектом определенного юридического статуса в условиях существующего правопорядка. Поэтому регистрация политической партии должна рассматриваться как необходимый момент ее правовой институционализации, и, следовательно, нормативные положения относительно регистрации партий принадлежат к «партийному праву».

С другой стороны, вряд ли правильно назвать предметом регулирования «партийного права» трудовые отношения граждан, работающих в структурах аппарата партии. Почему? – Снова таки, наверно, потому, что указанные отношения не являются необходимыми для существования этого общественного института, не являются сущностным признаком в определении политической партии, составляющей, без которой не может состояться ее правовая институционализация.  Вместе с тем, трудовые отношения являются существенным моментом жизнедеятельности второй стороны этих отношений – гражданина, в них реализуется его трудовое право. А поскольку с точки зрения последнего указанные отношения принципиально не отличаются от трудовых отношений гражданина с другими субъектами (институтами), то нормативное регулирование данных отношений осуществляется в рамках общего регулирования трудовых отношений, нормативными положениями актов трудового права.  

Именно потому специальные законы (о политических партиях, о средствах массовой информации, о профсоюзах, о религиозных организациях и т.д.) не должны содержать и, как правило, не содержат положений, регулирующих трудовые отношения. Только при наличии каких-либо особенностей данных отношений положения, отражающие указанные особенности, появляются в нормативных актах «партийного права», «парламентского права» и т.д.

То же относится к правовому регулированию гражданских, хозяйственных, земельных, избирательных и иных отношений с участием политических партий. 

Итак, нормативные положения, регулирующие однородные общественные отношения (в нашем случае – трудовые), могут содержаться в нормативных актах как трудового права (если эти отношения имеют общий характер), так и в нормативных актах, принадлежащих к иным сферам законодательства (в зависимости от специфики этих отношений, обусловленной, особенностями соответствующего общественного института). Что касается соотношения указанных нормативных положений с юридическими нормами, то последние формируются из положений, обусловленных необходимостью санкционирования соответствующего положительного права. Таким образом, «партийное право» состоит из тех юридических норм, которые являются необходимыми исключительно для обеспечения правовой институционализации политических партий; способом актуализации этих норм становится законодательство о политических партиях.

Однако, это не означает, что функционирование партий не подпадает также под действие других юридических норм, предназначенных для регулирования их участия в отношения, являющихся однородными, общими для многих общественных институтов (как, например, трудовые, административные, хозяйственные, гражданские и т.п.). Эти нормы, так сказать, «междуправового» характера как бы «вынесены за скобки» особенной в каждом случае правовой институционализации разных общественных институтов, как нечто для этой последней общее.         

Как видно, мы совсем не касались в своих рассуждениях метода правового регулирования. В этой связи встает вопрос: является ли вообще метод правового регулирования (в его «традиционном» понимании) методической составляющей этого общего правовой институционализации общественных институтов, и не принадлежит ли указанный метод сфере юридической техники? – Возможно.  Но, во всяком случае, очевидно, что метод в качестве абстрактного критерия отраслевой дифференциации правовой системы скорее запутывает познание структурного строения права, чем помогает ему.  Наверно, не в последнюю очередь это объясняется тем, что до сего времени в юридической науке, как ни странно, отсутствует удовлетворительное понятие «юридической техники». По мнению некоторых теоретиков права, наблюдается, с одной стороны, четкая тенденция отказа от старых подходов, придание проблеме нового ракурса, а с другой – незавершенность процесса, отсутствие четкой системы категорий для обозначения юридической техники (См.: Муромцев Г.И. Юридическая техника (некоторые теоретические аспекты) // Правоведение. – 2000. – № 1. – С.18-19; см., также: Ющик О.І.  Юридична техніка: проблеми визначення поняття // Парламентаризм  в Україні: теорія та практика / Матеріали міжнародної науково-практичної конференції. – К., 2001. – С. 644-649).

§3. Институционное право – необходимый момент понятия права 

Если последовательно придерживаться изложенного выше представления о характере взаимодействия юридических норм, необходимо признать, что в правовой системе юридическая норма и соответствующие нормативные положения, в которых она воплощается, не существуют как автономные управленческие решения государственного аппарата, санкционирующие то или иное отдельное субъектное право; юридическая норма функционирует лишь как необходимая составляющая некоторой нормативной целостности, некоего нормативного образования, выступающего как определенное положительное право.

Иначе говоря, взаимные связи юридических норм имеют значение не как абстрактные связи между отдельными нормативными предписаниями в абстрактном «едином правовом организме» или абстрактном «единстве с другими предписаниями, другими подразделами правовой системы», а именно как взаимосвязи юридических норм определенного положительного права, которое существенно объединяет указанные нормы. В этом смысле положительное право представляет нечто общее, своеобразное средоточие родовой общности тех исходных субъектных прав, которые определены в юридических нормах, составляющих «нормативный набор» данного положительного права.

Например, исходное субъектное право несовершеннолетнего ребенка на его содержание является «родовой принадлежностью» семейного положительного права, наряду с другими однородными «семейными» субъектными правами (на опеку и попечительство, на воспитание ребенка, усыновление и т.п.). Понятно также то, что исходные трудовые права, уголовные права государства или административные права и т.д. не являются однородными с названными здесь и иными «семейными» правами, а представляют собой иного родак положительные права: трудовое, уголовное, административное и т.д.

Таким образом, правовой институт логично рассматривать как некоторое особенное, как необходимый момент определения положительного права в правовой системе [Особенное, указывал Гегель, содержит ту всеобщность, которая составляет его субстанцию. Особенное не только содержит всеобщее, но и показывает его также через свою определенность; тем самым всеобщее образует собой ту сферу, которую должно исчерпать особенное. Особенность есть целокупность в себе самой и простая определенность, по сути своей принцип…Всеобщее определяет себя; в этом смысле оно само есть особенное. Особенное имеет всеобщность внутри самого себя как свою сущность. Особенность есть не что иное, как определенная всеобщность (см.: Гегель Г. Наука логики. – М., 1972. – Т.3. – С. 40-44).]. 

Вместе с тем, он является моментом определения содержания юридических норм, представляющих нечто единичное [Так же как всеобщность уже непосредственно в себе и для себя есть особенность, так и особенное есть единичность, которую следует рассматривать прежде всего как третий момент понятия, поскольку ее фиксируют как противостоящую двум первым. Всеобщность и особенность явили себя, с одной стороны, как моменты становления единичного. Однако в единичности они не переходят в нечто иное (Там же. – С. 48-55) ]. 

При этом в названном процессе определения юридических норм реально выявляет себя «вертикальный» (иерархический) аспект нормативной специализации, то есть, процесс конкретизации исходных юридических норм в законодательных и подзаконных нормативных актах. С этой точки зрения положительное право, если его рассматривать на уровне особенности и единичности, как момент процесса конкретизации права, выступает как институционное право (которое образуют правовые институты) и как субъектное право.

Таким образом, в правовой системе всякого государства официальное право последнего принимает формы положительного права, институционного права и субъектного права, в их единстве и противоречивости, в которых отражается закон функционирования официального права.

(Диалектическая логика, отмечал М.М.Розенталь, рассматривает понятие как отражение сущности, существенных, закономерных связей предметов. Сущность вещей раскрывается путем обобщения. Понятие – это результат обобщения массы единичных явлений, оно есть существенно общее. Ограниченность формальной логики состоит в том, что она своими способами обобщения не раскрывает диалектические противоречия. Действительно, обобщение – это выявление взаимосвязи, взаимоотношения общего и единичного. Формальная логика, решая свои задачи, осуществляет обобщение путем сравнения признаков вещей. Единичные признаки – это такие, которые присущи только данному предмету; общие – это признаки, одинаковые для многих предметов.

Для создания общего понятия необходимо отбросить признаки, присущие единичным явлениям, и оставить только признаки, общие для всего класса явлений. При этом способе обобщения общее противостоит единичному, разнообразным единичным явлениям. Общее и единичное разделяются и изучаются каждое отдельно. Разумеется, такое деление и изучение важно, оно необходимо для того, чтобы отличать один предмет от другого, единичные признаки от общих признаков, вид от рода и т.д.

Однако, указывал автор, при таком способе обобщения общее не выступает как противоречивая сущность, как единство общего и единичного. Поскольку формальная логика трактует понятие только как совокупность признаков, а взаимоотношение общего и единичного также рассматривает только с точки зрения принадлежности признаков к тому или иному понятию, то для нее важна не диалектика общего и единичного, связи, переходы одного в другое, а их отличие, обособление. Такого рода обобщения Гегель называл «абстрактными общностями», поскольку общее здесь выступает само по себе, а единичное само по себе, вне связи одного с другим, не как тождество противоположностей. Общее противостоит разнообразному миру единичных явлений, а не включает его в себя диалектически, в «снятом» виде. Гегель замечал, что в таком случае всякое разнообразие стоит вне понятия, и последнему присуща лишь форма абстрактной общности. Диалектическая природа общего как выражения сущности, закона вещей состоит в том, что богатство единичного не угасает в общем, а сохраняется. Такое обобщение существенно отличается от обобщения, в котором богатство единичного испаряется, и остается одна пустая абстракция (См.: Розенталь М.М. Принципы диалектической логики. – М., 1960. – С. 211-215.)

Полное отсутствие диалектического подхода к определению положительного и субъектного права, не говоря об отсутствии вообще представления об институционном праве, наглядно демонстрируют следующие попытки объяснить гносеологический аспект «права в объективном и субъективном смысле». Отличие между правом в объективном и субъективном смысле, отмечает Н.И. Матузов, сложилось в науке давно, оно проводилось еще в римской юриспруденции, а потом в следующих правовых системах как на европейском континенте, так и в США. Наибольшее развитие и обоснование эта концепция получила, в частности, в немецкой юриспруденции ХІХ ст., а также в трудах российских дореволюционных правоведов. (Заметим: дальше автор отметил негативное отношение французских правоведов к размежеванию этих двух видов права и особенно к использованию термина «субъективное право» – А.Ю.).

Собственно, идея двух видов права, по словам автора, заложенная в естественно-правовой доктрине, хотя существование понятий права в объективном и субъективном смысле всегда порождало у юристов споры, становилось часто причиной разного понимания и решения многих правовых проблем. Автор тут же оговаривает, что понятия объективного и субъективного права не следует путать с проблемой объективного и субъективного в праве. Это разные вопросы, хоть и взаимосвязанные. Что касается категорий «объективное право» и «субъективное право», то они являются условными фразеологическими понятиями (выражениями, словосочетаниями), принятыми в мировой юридической науке и практике. Это не философский аспект, а «главным образом логико-понятийный, гносеологический, который касается происхождения указанных понятий, процесса их образования, содержания, природы, онтологического статуса, методологии исследования».

Термин «право», продолжает автор, многозначный. Он не всегда и не всеми употребляется в одном и том же смысле, а принимает разные значения в зависимости от того, какое юридическое явление хотят выразить. Когда появилась лингвистическая потребность размежевать два разных явления путем образования двух самостоятельных понятий, то слово «право» стало употребляться с определениями «объективное» и «субъективное». Возникли выражения: «объективное право» и «субъективное право», которые и предназначены были обозначить и закрепить отделившиеся друг от друга реальности (подчеркнуто – А.Ю.). Правовая наука, по мнению Н.И. Матузова, воспользовалась определениями «объективное» и «субъективное» не случайно и не для того только, чтобы размежевать два тесно связанных, но не совпадающих явления, а для того, чтобы полнее отразить их общественно-юридическую природу, функциональную роль и социальное назначение. И если уже говорить о более или менее удачной и точной терминологии, то в научном отношении, теоретически, когда право в смысле правомочности конкретного лица сопоставляется с правом в объективном смысле (норма), лучше как раз термин «субъективное право», поскольку он более правильно и адекватно выражает сущность и специфические особенности обозначаемого явления (См.: Матузов Н.И. О праве в объективном и субъективном смысле : гносеологический аспект // Правоведение. – 1999.- № 4.- С. 131-134). 

Называя «субъективное» и «объективное» право двумя видами права, существование которых обусловлено естественно-правовой доктриной, автор не оставляет позицию, которая критиковалась еще в 20-е годы прошлого столетия [Обычно, писал Е.Б. Пашуканис, после того, как нам уже дано общее определение права, мы узнаём, что, собственно, существуют два вида права: субъективное и объективное. При этом в самом определении возможность такого расщепления совсем не предусматривается (см.: Пашуканис Е.Б.  Общая теория права и марксизм. – М., 1928. – С.19.)]. 

Приведенные соображения Н.И. Матузова об «объективном» и «субъективном» праве сводяться, по существу, к тем «абстрактным всеобщностям», о которых говорил Гегель. Разъединяя понятия и изолируя их друг от друга, разрывая сущностные связи, напрасно надеяться на «более полное» познание «общественно-юридической природы» права, его «функциональной роли» и «социального назначения». Рассматривать субъектное право и совокупность норм права как два вида права так же логично, как сопоставлять пшеничное зерно с колосом, называя их двумя «видами» пшеницы.

Очевидно, что отталкиваясь от идеи «двух видов права», вряд ли удастся постичь понятие правового института, поскольку традиционное представление связывает его лишь с одним «видом» права (а именно, с «объективным правом»), рассматривая названный институт как некую формальную совокупность норм. Напротив, понятие правового института как нормативно-правовой формы санкционирования государством определенного общественного института является существенным, общим понятием правового института вообще, в качестве явления правовой жизни, которое содержательно связано с определенным общественным институтом.

Вместе с тем, правовой институт вообще – это абстракция, но абстракция разумная, ибо, напоминая слова К. Маркса, она действительно выделяет общее, фиксирует его и потому освобождает нас от повторений. А поскольку существование правового института органически связывается с определенным общественным институтом, который обусловливает формирование соответствующего положительного (или позитивного) права, то общее понятие правового института не может абстрагироваться от определения последнего как момента позитивного права. Другими словами, общая определенность правового института в правовой системе связывается с позитивным правом, предусматривая, что правовой институт вообще, как родовая всеобщность всегда выступает как нечто тождественное с определенным позитивным правом, институт определенного вида позитивного права: институт трудового права, уголовного, гражданского права и т.д., а не как лишь обобщение на уровне позитивного права в целом, как некий абстрактный «институт позитивного права».

С другой стороны, так как существование правового института выявляется в единичных юридических нормах, определяя их содержание, то эти обнаружения правового института в разных нормативных совокупностях представляются как широкое разнообразие правовых институтов, разновидности последних, которые некоторые теоретики права пытаются так или иначе классифицировать.

 Юридическая неоднородность права, отмечал С.С.Алексеев, проявляется и на уровне его институтов. Правовые институты прежде всего подразделяются по отраслям права. Как главные структурные подразделения отрасли, они (кроме межотраслевых комплексов) всегда имеют точно определенную отраслевую «прописку». Между тем правовые институты имеют собственную классификацию, к которой общетеоретическая и отраслевая литература обращается, к сожалению, очень редко, хоть деление правовых институтов на разновидности представляет важный аспект структуры права. В принципе, продолжает автор, относительно каждого правового института может быть установлен тот главный системообразующий фактор, который обусловил обособление данного комплекса нормативных предписаний. Чаще всего – это особенности данной разновидности общественных отношений, то есть особенности предмета регулирования. Некоторые институты обособились по функциональному признаку и по признаку того, являются они общими или специальными.

Вместе с тем надо видеть, что правовые институты являются разноплоскостными. Поэтому реальные разновидности правовых институтов могут быть с достаточной точностью установлены лишь тогда, когда при их рассмотрении поочередно вводятся классификационные основания с учетом действия разных системообразующих факторов. Только при таком подходе становится возможным выявить настоящую картину реально существующих правовых институтов, каждый из которых занимает точно определенное место в системе отрасли права. К тому же на уровне правовых институтов, видимо, больше, чем на иных уровнях структуры, сказывается влияние субъективных факторов. Просчеты в построении нормативного материала, допускаемые при кодификации и издании отдельных актов, недостатки в юридических конструкциях, неоправданные выделения отдельных комплексов норм – все это иногда приводит к «наложению» одних институтов на другие, к нарушениям логики права, к потере четких границ между институтами (что, кроме всего прочего, вызывает конкуренцию норм в процессе юридической квалификации дел на практике) (См.: Алексеев С.С. Структура советского права. – С.135-137).

Таким образом, определяя структурный уровень правовых институтов как «наименее устойчивый» относительно влияния субъективных факторов, автор, по сути дела, отрицает объективную содержательную основу правового института – соответствующий общественный институт, и рассматривает правовой институт как более-менее произвольную конструкцию законодателя, не обусловленную необходимостью функционирования общественного института, нормативной основой этого функционирования. Вместе с тем, рассматривая разновидности правовых институтов как некие обособленные нормативные совокупности в рамках отрасли права, которые определяются по тем или иным классификационным основаниям, и предлагая вводить последние «поочередно», С.С.Алексеев занял противоречивую позицию. Ибо указанные совокупности норм характеризуются разными признаками, по которым они могут быть классифицированы в правовой системе, в том числе признаками, противоречащими друг другу полностью или в части. Поэтому предложенный им «подход» вряд ли даст возможность выявить «настоящую картину реально существующих правовых институтов, каждый из которых занимает точно определенное место в системе отрасли права», в чем нас пытается убедить автор.

(В этой связи следует обратить внимание на определение в литературе единого предмета гражданского права. В частности, в ней широко распространена точка зрения о том, что ввиду относительной самостоятельности гражданско-правовой отрасли в сферу ее действия втягиваются нетипичные для нее личные неимущественные отношения, для которых оказалось возможным использовать сложившийся гражданско-правовой метод регулирования общественных отношений. Но и в этом случае неминуемо встает вопрос, почему именно личные неимущественные, а не какие-то иные общественные отношения оказались втянутыми в сферу гражданско-правового регулирования. Очевидно, личные неимущественные отношения имеют с имущественно-стоимостными отношениями некое общее свойство, что и позволило распространить на них гражданско-правовой метод регулирования общественных отношений. Имущественно стоимостные и личные неимущественные отношения – это разные виды общественных отношений, что следует из самого их названия. Выявить их общее свойство возможно только на самом высоком уровне абстракции. И вполне закономерно, что в итоге такого абстрагирования выходит вполне абстрактное понятие, не дающее достаточного представления об общественных отнолшениях, регулируемых гражданским правом. Но выявление этого общего свойства необходимо для обоснования предметного единства гражданско-правовой отрасли [Таким общим свойством автор считает взаимооценочный характер имущественно-стоимостных и личных неимущественнных отношений, что предусматривает применение к ним единого метода правового регулирования. (См.: Егоров Н.Д. Личные неимущественные права граждан и организаций как институт советского гражданского права // Правоведение. – 1984. – № 6. – С. 33-34.) ]

Впрочем, предметом института, регулирующего неимущественные отношения, оказываются не все личные неимущественные отношения, а только их часть, которая «не связана с имущественными». Что касается другой части этих отношений, то они регулируются «иными структурными подразделениями гражданского права». По мнению автора, наиболее полно согласовать правовое регулирование личных неимущественных и имущественно-стоимостных отношений, взаимодействующих между собою, возможно только в том случае, если регулирование указанных отношений будет осуществляться в рамках одного структурного подразделения системы гражданского законодательства. Вот почему целесообразно объединить в одном структурном подразделении гражданского законодательства регулирование личных неимущественных и связанных с ними имущественно-стоимостных отношений.

Таким образом, разделение личных неимущественных отношений на связанные и не связанные с имущественными не влияет на их отраслевую принадлежность и обусловливает лишь их внутриотраслевую структурную дифференциацию в рамках гражданского права. Личные неимущественные отношения, не связанные с имущественными, регулируются относительно обособленным структурным подразделением гражданского права – институтом личных неимущественных прав граждан и организаций. Личные же неимущественные отношения, связанные с имущественными, регулируются внутриотраслевыми комплексными структурными подразделениями гражданского права: авторским и изобретательским правом, а также правом на открытие ( Там же. - С. 36-37). 

Следовательно, предметная принадлежность личных неимущественных отношений к тому или иному институту гражданского права, по логике автора, зависит от того,  к какому «структурному подразделению» гражданского законодательства отнесены «положения, которыми регулируется та или иная часть этих отношений», то есть, проще говоря, зависит от произвольного усмотрения законодателя. А в таком случае вообще отпадает потребность в научном определении понятия правового института.)

Необходимо, далее, отметить, что виды правовых институтов (основу которых составляет определенное положительное право), разумеется, не встречаются в правовых системах как эмпирически данные. В реальной действительности те или иные виды правовых институтов выступают как конкретные единичные правовые институты, составляющие пестрое разнообразие этих институтов, обусловленное различным характером позитивных прав, следовательно, разной отраслевой принадлежностью указанных институтов, а значит, разными всякий раз условиями их выявления в правовой системе. В результате правовые институты приобретают всякий раз особую определенность, которая находит проявление в особенных свойствах, индивидуальных чертах, специфических признаках указанных институтов, а именно, разном наборе исходных субъектных прав, условий и гарантий их реализации, дающих познанию материал для классификации видов правовых институтов [Впрочем, указывал Гегель, такому познанию недостает имманентного принципа членения, потому что оно берет определенность содержания из данного. Дело познания может состоять тут лишь в том, чтобы, с одной стороны, упорядочить найденное в эмпирическом материале особенное, а с другой – путем сравнения найти также его общие определения. Эти определения тогда признаются основаниями членения, которые могут быть разнообразными, так же как могут иметь место такие же разнообразные членения согласно с этими основаниями. Отношение звеньев членения – видов – одного к другому имеет только то общее определение, что они определены один относительно другого по принятому основанию членения; если бы различие между ними основывалось на каком-то ином соображении, то они не были бы координированы один с другим как равноценные (см.: Гегель Г.  Наука логики. – Т.3.- С. 265).].

С другой стороны, общественные институты не существуют как обособленные одна от другой организации или совокупности общественных отношений, а взаимодействуют между собой, образуя целостное человеческое общество, целостную систему человеческих отношений; и указанные взаимодействия институтов так или иначе отражаются во взаимных отношениях тех позитивных прав, которыми они регулируются. Данные отношения, конечно, выражаются в разных функциональных связях юридических норм раличных правовых институтов, объединяя указанные нормы в нормативные «комплексы», кажущиеся исследователям отдельными видами «межотраслевых» правовых институтов наряду с правовыми институтами «отраслевыми».

Однако, если классификационные основания не являются необходимыми, возможны разные видовые определения правового института по любому произвольно взятому основанию. Принимая во внимание, что определение видов правовых институтов требует отдельного рассмотрения, мы не будем здесь останавливаться на нем. Заметим лишь, что для видовой дифференциации последних необходимо исходить из реального содержания конкретных правовых институтов, то есть: 1) набора исходных субъектных прав, 2) совокупности юридических фактов, определяющих условия существования этих прав, 3) системы гарантий реализации указанных прав, как необходимых составляющих всякого правового института.

[Такой способ действия, замечал Гегель, не заключающий в себе понятия, когда то принимают некоторую определенность за существенный момент рода и согласно этому включают в этот род то или другое особенное или исключают его из него, то начинают с особенного и руководствуются при его сочетании опять-таки другой определенностью, – такой способ являет собою игру произвола, который решает, какую часть или сторону конкретного удержать и сообразно с этим провести классификацию. Отсюда происходит то, что в одном ряду природных вещей выступают как весьма характерные и существенные такие признаки, которые в другом ряду становятся неявственными и бесцельными, тем самым становится невозможным держаться одного такого рода принципа классификации. Общая определенность эмпирических видов может состоять лишь в том, что они вообще различаются друг от друга, не будучи противоположными (Там  же. – С. 266-267 ).]

Как будто подтверждая правильность этого замечания немецкого философа, С.С. Алексеев указывает в правовой системе на следующие разновидности правовых  институтов: 1) регулятивные и правоохранительные; 2) предметные и функциональные, с особенной разновидностью процедурно-процессуальных институтов; 3) общие институты (общезакрепляющие и основные); 4) институты, специализированные по сферам («ветвям») отношений данного вида (например, по видам собственности); 5) генеральные институты. Кроме того, автор поддерживает мысль О.С. Иоффе о существовании «субинститутов», а также предлагает такую структурную единицу права как «объединения институтов», представляющие «особенный, наиболее высокий уровень строения отрасли права». К последним принадлежат подотрасли права. Специфичными, вторичными правовыми образованиями автор считает отраслевые комплексные институты, наряду с которыми существуют также межотраслевые комплексные институты, как подразделения комплексных отраслей (См.:  Алексеев С.С. Структура советского права. – С.135-160). Таким вот «способом действия» в правовой системе можно «открыть» огромное множество видов правовых институтов.) 

Нам важно здесь отметить, что формирование правовой системы требует не только осознания действительных законов функционирования общественных институтов, а следовательно, познания нормативной сферы этих институтов, необходимости правового регулирования указанной сферы, но и познания взаимодействия общественных институтов, как основы формирования целостной системы положительного права. 

 Продолжение следует