§1.  Публичное и частное право:  в плену дихотомии

В свое время в диссертации, посвященной исследованию проблемы соотношения структуры советского права и структуры советского законодательства, ее автором было сделано «важный в научном и практическом отношении вывод» о том, что наличие отраслей советского законодательства непосредственно обусловлено единой объективной основой – отраслями права, их системой. Это, впрочем, не означает, отмечал он, что «отраслей законодательства ровно столько, сколько отраслей советского права. Такой взгляд ограничивается только составом системы права и не учитывает того обстоятельства, что взаимодействие отраслей права в процессе регулирования общественных отношений в ряде случаев вызывает в системе законодательства формирование соответствующих подразделений – комплексных институтов, подотраслей и отраслей. В этой связи отрасли советского законодательства делятся на отрасли, адекватные одноименным отраслям права, и отрасли комплексные, которые выражают взаимодействие отраслей права»” (См.: Евграфов П.Б. Соотношение структуры советского права и структуры советского законодательства  // Автореферат дисс. на соиск. уч.ст.канд. юрид.наук .- Х., 1981.- С.17.)

Таким образом, отраслевая структура законодательства, по логике автора, состоит из «простых» («адекватных») законодательных отраслей, в которых отрасли права проявляются как таковые, непосредственно, и «сложных» («комплексных») законодательных отраслей, формирующихся как результат неких взаимных отношений между отраслями права, в процессе их «взаимодействия». Поэтому в любой правовой системе отраслей законодательства должно быть всегда больше, чем отраслей права.

К сожалению, остается открытым вопрос о характере «взаимодействия» отраслей права, вместе с неопределенностью их понятия, что дает широкий простор для умозрительного теоретического конструирования системы законодательства, исходя из разных представлений как об отраслях права вообще, так и о составе и характере взаимодействия отраслей права в правовой системе.

При этом, в последние годы в отечественной науке наметилась определенная тенденция поиска ориентиров для формирования национальной правовой системы в соотношении публичного и частного права. Исследования этой проблемы  даже признаются «популярными».

В последнее время, пишут, например, Е.Харитонов и Е.Харитонова, приобрели популярность исследования, связанные с выяснением сущности частного права, его предмета и метода и т.д. В этом нет ничего удивительного, если учесть, что интерес к  данной проблематике является не только, а иногда даже и не столько теоретическим, сколько чисто прагматическим. Ибо фактически речь идет о выборе новой модели (структуры) украинского права, в соответствии с которой следует формировать, приспосабливаясь к ней, отрасли законодательства, создавать кодексы, определять их содержание и характер взаимодействия и т.д. Особенно остро данная проблема встает в сфере регулирования хозяйственных отношений, где традиционно не стихает сполр  между сторонникамии гражданско-правового регулирования последних и сторонниками существования так называемого «хозяйственного» права ( См.:  Харитонов Є., Харитонова О.  До питання  про  значення дихотомії  “приватне право - публічне право” //  Вісник Академії правових наук України.- 2000.- №2(21).- С.83 Дальше мы остановимся на традиционно не утихающих спорах сторонников-цивилистов и сторонников- хозяйственников вокруг необходимости кодификации хозяйственного законодательства, поскольку с этой проблемой едва ли не более всего связано отраслевое мифотворчество теоретиков права. ). 

Итак, речь идет не о каких-то схоластических спорах, а о «выборе новой модели (структуры) украинского права», в соответствии с которой должны быть сформированы отрасли законодательства, созданы кодексы, определено их содержание и характер взаимодействия… Иными словами, теоретики должны сконстрировать «структурную модель» правовой системы, а политики и законодатель – разработать и принять указанный этой «моделью» набор законодательных актов определенного содержания, прежде всего, кодексов. И что с того, что практика до сих пор шла несколько иным путем? – тем хуже для практики… 

Правда, дискуссия по поводу «выбора новой модел», по мнению упомянутых авторов, «приобрела несколько деформированный характер», главным образом, потому, что идет выяснение понятия частного права, а о публичном праве почти не вспоминают и во всяком случае сущность последнего не анализируют. Следствием этого, по словам авторов, «является использование весьма приблизительных критериев определения частного и публичного права, нечеткое размежевание первого и второго, а иногда даже подмена понятий и категорий» (Там же. – С. 83-84.)

В связи с этим они признали целесообразным выяснить сущность дихотомии «частное право – публичное право» и «характер взаимоотношения между ее элементами». 

Заметив предварительно, что эта их конструкция является условной и назначение ее главным образом состоит в том, чтобы установить принципы, подлежащие применению при регулировании той или другой группы отношений, авторы прежде всего обращают внимание на «необоснованные упрощения в определении некоторыми современными авторами сущности этих понятий и различия между частным и публичным правом». Например, нередко проблема упрощается путем отождествления права и законодательства. Сторонники такой позиции считают, что поскольку всякое право (то есть законодательство) есть явлением публичным, то и частное право существует только в рамках публичного права. 

(Здесь авторы имеют ввиду статью акад. В.К.Мамутова, в которой он, в частности, пишет: «Закон, принимаемый высшим органом власти, не может не считаться актом публичным и, значит, по определению не может рассматриваться как акт частного права, приравниваясь тем самым к придуманным двумя или несколькими частными лицами в рамках публичного закона условиями заключенной сделки. Даже если разделять защиту в законодательстве частных и публичных интересов, то любой закон, направленный на защиту интересов частных, тем самым защищает и общий, публичный интерес. Если публичный интерес отсутствует, то закон не принимается. Он не принимается (в демократическом государстве), если противоречит публичному интересу. 

Так, по существу, подходят к этой проблеме в англосаксонской, социалистической, исламской системах права.  Само понятие Закона, – продолжает автор, – включает публичность, предусматривает, что это публичный акт, выражающий государственную волю, государственный интерес». «Частный закон или иной нормативный акт государства – это нонсенс. Все нормативные акты государства – по определению акты публичные. Частным может быть только то, что установлено частными лицами, а не государством…Что же в таком случае, – спрашивает В.К. Мамутов, – есть частное право?  Частное право – это правила поведения, нормы, установленные соглашением отдельных лиц в предоставленных им законом, то есть публичным актом, рамках, в рамках дозволенного им законом. Правила, нормы, которые они своим соглашением установили для себя и только для себя. Правом их можно назвать потому (или в том случае), что закон разрешил их установить и, поскольку они законным способом установлены, обеспечивает их защиту. 

Различение публично-правовых и частноправовых норм, – полагает автор, – это научная классификация норм по их юридическому свойству – установлены они государством или отдельными лицами с разрешения государства. Деление же права и законодательства на отрасли проводится по предмету регулирования, то есть по совершенно иному основанию. Наличие или отсутствие в той или иной отрасли права (либо преимущество) норм публично-правовых или частноправовых не влияет на деление права по предмету регулирования, ибо и те, и другие могут быть в разных отраслях…» (пер. – А.Ю.). По мнению автора, изложенные соображения следовало бы учитывать, проводя классификацию норм права в научных и учебных целях. В процессе же правотворчества, по его словам, «следует решать, что нужно урегулировать прямо в законе, с одной стороны, и регулирование каких вопросов следует оставить на решение субъектов тех или иных взаимоотношений – с другой. Нужно подбирать такие комбинации разных норм, которые бы обеспечивали эффективное регулирование соответствующего предмета, а не приспосабливать законодательство под разработанные отдельными юристами критерии классификации норм». 

Таким образом, заключает В.К. Мамутов, «публичное право – “правила игры”, установленные государством. Частное право – “правила игры”, установленные самими “игроками” (но охраняемые государством, если они установлены в рамках закона). Представляется, что такой подход к предмету дискуссии дает достаточно приемлемые ориентиры для юридических исследований и классификаций» (пер. – А.Ю.) (См.: Мамутов В.  До питання про поняття приватного права // Вісник Академії правових наук. – 1999. – № 2(99). – С. 58-61.) 

Возражая против некорректного отождествления названным автором «права» и «закона», Е.Харитонов и Е.Харитонова пишут, что «сейчас размежевание этих понятий практически не вызывает возражений». Таким образом, утверждают они, устраняя первое упрощение, требуется снять проблему отождествления законодательства и права и вести речь о праве как совокупности только нормативных актов государственных органов (См.: Харитонов Є., Харитонова О.  До питання про значення дихотомії …– С. 84.) 

Отметим сразу, что «размежевание» понятий «права» и «закона» может и не вызывает возражений у данных авторов, но как минимум сомнительно, если не считать подобно им давно решенной юридической теорией проблему разработки научного понятия «права» и научного понятия «закона». Ибо, «устраняя первое упрощение» и предлагая своё, «дихотомическое упрощение» проблемы, авторы (что вполне закономерно), только  усложняют ее.

Действительно, если вести речь о «праве как только лишь совокупности нормативных актов государственных органов», то чем тогда по своей нормативной природе являются локальные нормативные акты негосударственных субъектов (например, коллективные договоры, правила внутреннего распорядка, уставы хозяйственных товариществ и т.д.), или акты органов местного самоуправления? Неужели они не имеют никакого отношения к праву? И что остается для «понятия» закона (к тому же, неизвестно, о каком «законе» идет речь у авторов: в «широком» или в «узком» смысле слова? (См.: Ющик О.І.  Правова  реформа: загальне  поняття…- С. 26-27).

Наконец, какое место в предложенной авторами трактовке «права» отводится такому моменту как субъектное право? 

По сути дела, называя «упрощением» проблемы изложенную здесь точку зрения В.К. Мамутова, авторы весьма «упрощенно» обошлись с ее критическим осмыслением. Поскольку имеется в виду юридическое право, как общественный феномен, оно вообще не может быть представлено без опосредствования в юридической деятельности государства, являющегося институтом публичной власти. Очевидно, что такое опосредствование с необходимостью налагает отпечаток публичности на право во всех его моментах. Потому нет ничего алогичного в том, чтобы рассматривать с точки зрения формы публичности любой момент права, включая «частное право» (то ли как «объективное право», то ли как право субъекта). Ведь мое право частной собственности в случае его нарушения защищается судом, то есть публично-правовым способом, а, значит, в этом моменте частное право проявляет свое свойство публичной защищенности. 

Другое дело, что рассматривать публичное и частное право только как «правила игры», различая их по формальному признаку (по субъекту установления правил), недостаточно, поскольку остается неопределенной содержательная сторона отличия, а главное, характер их взаимного отношения. 

[ В связи с этим можно напомнить предложенное мною еще в 1996 г. видение проблемы соотношения публичного и частного права, которое, в общем, сводится к следующему. Санкционируя притязания субъектов в форме субъектных прав, государственный аппарат выступает тем самым на стороне законных интересов против интересов незаконных. Однако, с точки зрения закона все субъектные права имеют одинаковую юридическую силу; поэтому государственный аппарат представляет все вообще законные права, субъектное право как таковое, какой бы конкретный интерес не был узаконен в праве субъекта. 

Если, далее, по отношению друг к другу управомоченные субъекты гражданского общества выступают как носители законных частных (особенных) интересов, то есть, как субъекты частного права, то в их отношении с государственным аппаратом (осуществляющим общий интерес этих субъектов – узаконение их особенных интересов) они становятся субъектами публичного права. Поскольку, как отмечал К. Маркс, если особые функции и сферы деятельности обозначаются как функции и сферы деятельности государства, как государственная функция и как государственная власть, то они не могут быть частной собственностью, а только государственной собственностью. 

Иными словами, предметное содержание сферы частного права определяется всем многообразием жизненных притязаний членов гражданского общества, в которых воплощаются их особенные экономические, социальные, национальные, культурные и т.п. интересы. Напротив, предметное содержание сферы публичного права определяется одним-единственным (общим для всех субъектов частного права) притязанием, а именно: притязанием на узаконение (санкционирование) государственным аппаратом их частных притязаний и, значит, воплощенных в них интересов. Ибо всякое частное право субъекта превращается в его действительное право только если оно санкционировано как таковое государством, а значит, опосредствовано сферой публичного права. 

Указанному отличию предметного содержания частноправовой и публично-правовой сфер соответствует и разный характер участия государства в этих сферах. Так, в сфере частного права государство выступает только как субъект особенного интереса, который ничем не отличается от других субъектов особых (частных) интересов, что находит выражение в абстрактной форме так называемого юридического лица. 

В сфере публичного права государство, напротив, представляет только общий интерес и лишь постольку выступает как действительное государство (при этом следует заметить, что абстракция государства как такового, по словам Маркса, характерна только для нового времени, поскольку лишь для нового времени характерна абстракция частной жизни. Абстракция политического государства есть продукт современности). 

Из этого следует, что принадлежность юридической нормы к той или иной отрасли права имеет объективную основу и, значит, частное право дифференцируется на основе разных интересов, реализуемых в тех или иных отношениях между членами гражданского общества. Что касается публичного права, основу дифференциации его норм соствляет определение публичного права как права-установления, права-утверджения и права-охранения, которые реализуются в соответствующих общих функциях государства (См.: Ющик А.И.  Правовая реформа как способ преобразования (реорганизации) институтов государства // Дисс. на  соиск. науч. ст. канд. юрид. наук. – К, 1996. – С. 54-59.) ] 

Конечно, такое общее понимание проблемы соотношения частного и публичного права не является «истиною в последней инстанции», однако, очевидно, что существо данной проблемы не сводится к размежеванию «права» и «закона». 

Тем не менее, продолжая «устранять упрощения» (следующим из которых является, по словам авторов, выбор «классического, но слишком лаконичного и приблизительного определения понятия частного и публичного права и, как следствие этого, неточный выбор критериев их размежевания»), Е. Харитонов и Е. Харитонова пытаются установить характерные различия между частным и публичным правом и на этом основании дать их определения.

Что касается общей характеристики частного права, то здесь, уверяют они, особых трудностей не возникает. Например, частное право можно определить как совокупность правил и норм, касающихся определения статуса и защиты интересов отдельных лиц, которые не являются фигурантами государства, не состоят во взаимоотношениях власти и подчинения один относительно другого, равноправно и свободно устанавливают себе права и обязанности в отношениях, которые возникают по их инициативе (См.: Харитонов Є., Харитонова О. До питання про значення дихотомії …– С. 84-85.) Разумеется, это определение разве что с большой натяжкой можно назвать «классическим», «слишком лаконичным» и даже «приблизительным», потому будем считать, что авторам удалось устранить «упрощение» и в этой части.   

При этом, прибавляют авторы, от санкционирования данных отношений государством их характер не изменяется, поскольку в идеальном варианте законы государства должны отвечать предписаниям естественного права, а в реальном – если и не отвечают, то должны стремиться к этому (если, конечно, не идет речь о гражданском обществе и правовом государстве) (Там же. – С. 86).

И в самом деле, что может изменить «санкционирование отношений государством», если отдельные лица сами «равноправно и свободно устанавливают себе права и обязанности в отношениях, возникающих по их инициативе»?  К чему тут вообще «санкционирование» государства?

К сожалению, осталось тайной авторов, какой «идеальный вариант» они имеют ввиду, почему законы «должны стремиться» к тому, чтобы «отвечать предписаниям естественного права» и что это за таинственные «предписания»? Таким образом, до тех пор, пока авторы сохраняют свою тайну, читатель имеет все основания рассматривать эти их «секреты» как правовое мифотворчество.

( Со своей стороны, будет нелишним привести здесь «классические» рассуждения по поводу так называемого «естественного права».

 В процессе развития права, отмечал Г.Гегель, выявилось различие между правом и субъективной волей. Реальность права, которую личная воля сначала дает себе непосредственно, оказывается в дальнейшем опосредованной через субъективную волю – моментом, придающим наличное бытие праву-в-себе или, наоборот, отделяющим себя от него и себя ему противопоставляющим. Напротив, субъективная воля в этой абстракции, согласно которой она должна быть силою, возвышающейся над правом, сама по себе есть рнечто незначительное; по сути она имеет истинность и реальность только лишь постольку, поскольку в себе самой она выступает как наличное бытие разумной воли – моральность. В связи с этим выражение «естественное право», привычное для философского учения о праве, содержит в себе двузначность, которая сводится к вопросу, следует ли право воспринимать как существующее в природе непосредственно или так, как оно определяется по самому существу дела, то есть согласно своему понятию.

Первое понимание в прежние времена считалось привычным; было даже придумано некое естественное состояние, в котором будто бы господствовало естественное право, тогда как состояние общества и государства, напротив, требует будто бы и влечет за собой определенное ограничение свободы и принесения в жертву естественных прав. В действительности, однако, право и все его определения основываются исключительно на свободном лице, на самоопределении, что является скорее противоположностью природного определения. Естественное право есть поэтому наличное бытие силы и придание решающего значения насилию, а естественное состояние – состояние насилия и нарушение права, о котором нельзя сказать чего-то более истинного, как только то, что из него необходимо выйти. Напротив, общество есть то единственное состояние, в котором право только и имеет свою действительность: то, что следует ограничить и чем надлежит пожертвовать, есть как раз произвол и насилие, присущие естественному состоянию (См.: Гегель Г.  Энциклопедия  философских  наук.- М., 1977. - Т.3. - С. 333-334).

Что касается определения публичного права, утверждают далее Е.Харитонов и Е. Харитонова, то этому вопросу в отечественной литературе последних лет внимания практически не уделялось. Главным образом он дискутировался в связи с проблемой конституирования так называемого «хозяйственного права», что приводило к фрагментарной и не всегда корректной характеристике публичного права. С учетом приводимых здесь же авторами «характерных черт и свойств этой категории» публичное право они определяют как совокупность правовых норм, составляющих особую функционально-структурную систему, которая с целью урегулирования и защиты общесоциальных интересов с помощью предписаний преимущественно императивного характера регламентирует отношения с участием государства, а также между субъектами, являющимися фигурантами государства или пребывают в отношениях власти и подчинения (См.: Харитонов Є., Харитонова О.  До питання про значення дихотомії …- С.86-87). Не будем оценивать «корректность» предложенного определения, обратим только внимание на тот факт, что для частного и публичного права авторы предусматривают «помощь» разного рода предписаний: в первом случае – это «предписания естественного права», а во втором – «предписания особой функционально-структурной системы, преимущественно императивного характера». Чем не мифотворчество?… 

На основании «такого понимания сущности» (!) частного и публичного права авторы попытались «установить их значение для регулирования тех или иных отношений с участием частных лиц, государства, его фигурантов». Это значение сводится, оказывается, к тому, что «следует говорить не о предпринимательском (хозяйственном) праве вообще, а о предпринимательстком публичном праве и предпринимательском частном праве». Более того, в связи с таким толкованием сущности дихотомии «частное право – публичное право» и поскольку речь идет о том, что новый Гражданский кодекс Украины должен быть кодексом частного права, то логичным было бы наряду с ним принять Кодекс публичного права. Так же как Гражданский кодекс должен закреплять основы частного права и стать основанием для ряда отраслевых кодексов (Предпринимательского, Жилищного, Морского и т.п.), Кодекс публичного права должен устанавливать основы публичного права и быть основанием для Уголовного, Налогового и других отраслевых кодексов ( Там же. – С. 87-89). Вряд ли авторы сами верят в возможность создания, а главное, практическую потребность в таком документе как «Кодекс публичного права». Руководствуясь такой «логикой», определять «общие начала», обобщать можно всё. Почему бы тогда вообще не создать Единый Кодекс Права (ЕКП), разделив его на две большие «книги»? Ведь, как отмечают авторы, «что касается публичного права, то оно вместе с частным в совокупности образует единую общую систему права, которое является составной частью цивилизации (культуры)» (Там же. – С.87).    

Таким образом, попытка авторов внести ясность в дискуссию по поводу существования так называемого «хозяйственного» права, выяснив сущность дихотомии «частное право – публичное право», оказалась, мягко говоря, непродуктивной. И не случайно, если принять во внимание теоретико-познавательные возможности дихотомии вообще.

Простейшая дихотомия, понимаемая как противопоставление двух категорий исследуемых объектов, отмечают М. Доган и Д. Пеласси, есть наиболее непосредственный и легкий способ классификации. К.Леви-Стросс утверждает, что такой ход осмысления является общим и присущ даже примитивному разуму. Взятое на вооружение учеными такое дихотомичное деление может оказаться более-менее смелым и привести к результатам неодинаковой значимост. Можно оценить его достоинство, четко определив присущие ему граничные возможности.

Дихотомия может быть построена на основе таких простых критериев, как размер, богатство, возраст. Такой подход, позволяющий оценить первичные, необработанные данные, пригоден для многих научных дисциплин, например, для биологии. Экономисты и демографы также часто используют способ дихотомической оценки. Однако в области политики, замечают авторы, дихотомичное деление преследует более далекие цели, поскольку такой подход связан со стремлением найти критерии классификации, которые проявляются не столько в непосредственно ощутимых формах, сколько в действующих модальностях. Поскольку дихотомия предусматривает установление концептуальных категорий, абстрагированных от реальности, она представляет весьма ценный этап первичного упорядочения. Традиционное противопоставление сельского – городскому или религиозного – светскому всегда способствовало ориентации процесса исследования. Истина познается в противопоставлении.

С другой стороны, отмечают авторы, дихотомия всё упрощает. Никогда разделение на два класса по своей различающей способности не может быть настолько же четким, как разделение на семь, девять или двенадцать классов. Дихотомические классификации искривляют и выхолащивают реальность даже в том случае, когда создаются социологами, стремящимися понять динамику перемен и процессов.

Дихотомия, полезная при определении области сравнительных исследований, может привести к вредному упрощенчеству. Неумеренное противопоставление традиции и современности может оказаться спорным, поскольку оба фактора сосуществуют, очевидно, в различном соотношении в каждой стране, передовой или развивающейся. Реальность нелегко умещается в рамки дихотомического деления. Она сопротивляется ему тем больше, чем более неадекватными являются избранные концептуальные категории. Можно поставить под сомнение целесообразность дихотомичного противопоставления, например, плюралистичных демократий и тоталитарных систем, поскольку в современном мире, насчитывающем более 160 стран, первую категорию представляют только 30-35 стран, а вторую – всего несколько. В этом заключается слабая сторона дихотомического деления, унаследованного от недавнего, но уже устаревшего прошлого.  Относительно гетерогенной реальности современности такое дихотомическое деление часто лишено смысла. Оно не помогает нам понять всего разнообразия существующих стран; напротив, оно объединяет все многообразие отличий (тем самым сглаживая их) в две большие категории, которые фактически находятся на двух противоположных полюсах. Стремясь пояснить явление в самой общей форме, дихотомичный подход сам по себе не обеспечивает никакого иного выбора, кроме альтернативного. Дихотомизация обязательно является одномерной, независимо от сложности ее содержания, она всегда является однонаправленной.     

В зависимости от выбора критериев классификации два крайних полюса одной схемы могут оказаться объединенными в другой схеме классификации. Так, социальная структура Соединенных Штатов и бывшего Советского Союза, конечно, неодинакова, однако исследователи отмечают удивительное сходство в системах их основных ценностей. Анализ мифов и идеологий обнаруживает ту же схожесть. Те, кто занимается исследованием политических утопий, хорошо знают, как иногда «упадок» в понимании какого-нибудь «левого» может походить на «золотой век» в понимании «правого» (См.: Доган М., Пеласси Д.  Сравнительная политическая социология / Пер. с англ.- М., 1994.- С.221-228).

 Следовательно, оставаясь в плену дихотомического подхода к определению сущности публичного и частного права, можно «открыть» разве что пару общих банальностей, далеких от реальности, как, к примеру, идея «кодекса частного права» (вместо традиционного гражданского кодекса) и «кодекса публичного права», которого нет ни в одной стране мира. Сказано же, «реальность трудно умещается в рамки дихотомического деления»… Что остается любителям дихотомии? – Сочинять мифы о «публичном» и «частном» праве, о несуществующих в природе «предписаниях естественного права», придумывать гигантские кодексы и тому подобное.

Справедливости ради надо отметить, что дихотомические представления названных выше авторов о «сущности» частного и публичного права не являются исключительными. Мало чем, по сути, отличается от них позиция М.Н.Сибилева.

В европейской правовой науке, в том числе науке дореволюционной России, отмечает он, в течение длительного времени шла дискуссия по вопросу о критерии разграничения частного и публичного права, в которой принимали участие, в частности, такие известные ученые, как Д.Мейер, С.Муромцев, Л.Петражицкий, И.Покровский, Е.Трубецкой, Г.Шершеневич. Глубокий анализ этой дискуссии дал Б.Черепахин. И хоть  в дискуссии так и не был окончательно решен вопрос о том, по какому критерию происходит деление права на частное и публичное, все же следует сказать, что ее результатом было фиксирование ряда существенных вопросов, не утративших актуальности до сих пор. Во-первых, деление права на частное и публичное является объективным. Во-вторых, граница между этими сферами права изменчива. Нахождение критерия такого деления необходимо для установления в конечном итоге границ господства государства (публичной власти) над лицом.

В-третьих, критерии деления права на частное и публичное условно могут быть поделены на материальные, связанные с содержанием регулируемых отношений, и формальные, связанные со способом их регулирования. В-четвертых, разделение права на частное и публичное влияет на систему права. Дальнейшее историческое развитие общества, несмотря на существенные социальные потрясения, произошедшие в ХХ ст., подтвердило правильность и актуальность этих положений. Попытки отбросить идею объективности деления права на частное и публичное, опираясь на изменчивость границ между ними и даже на запрещение ее при помощи директивных указаний В.Ленина, в  конечном результате успеха не имели, хоть и существенным образом не только затормозили развитие правовой науки, но и привели к полной централизации государством всей общественной жизни и значительной деформации всей правовой системы бывшего СССР. Распад последнего, отход от тоталитаризма и движение к демократии привели к возобновлению дискуссии относительно деления права на частное и публичное.

В последние годы, продолжает М.Н.Сибилев, вопрос о сущности частного права и его соотношении с правом публичным рассматривался с разных точек зрения. Однако вопрос о том, по какому критерию осуществляется деление права на частное и публичное, современными исследователями почти не анализируется, и это не случайно. Дело в том, что признание ими указанного деления права не находит дальнейшего логического продолжения в системе права, то есть определения места частного и публичного права как структурных элементов системы права (подчеркнуто – А.Ю.). Отметив при этом «особую позицию» В.К. Мамутова, приведенную нами выше, автор спрашивает: если частноправовые нормы устанавливаются частными лицами, то что же в таком случае составляет частное право в объективном понимании?

Констатируя далее, что в современной науке вопрос о месте, которое должны занимать частное и публичное право в системе права, является по сути выделенным, автор присоединяется к выводу, будто «наши наука и практика стали на путь субъективизма, что усложнило принятие решений относительно понимания и практического построения правовой системы, системы и структуры права, систематизации законодательства» (См.: Сібільов М.  Загальна характеристика сфери приватного права // Вісник Академії правових наук України. – 2001.– № 2 (25). – С.124-129). Трудно не согласиться с автором в том, что наша наука в данном вопросе (особенно, цивилистическая) находится на пути субъективизма. Правда, практика не всегда руководствуется рекомендациями цивилистической мысли, но об этом немного позже .

Изложенные здесь соображения нельзя назвать вполне последовательными. Ибо, если деление права на частное и публичное признается «объективным», то есть независимым от воли и сознания людей, то изменение границы между этими сферами нужно признать объективным. Значит, «установление границ господства государства над лицом» происходит независимо от того, какой критерий деления права на частное и публичное изберут ученые или законодатель. И тем не менее, автор определенно намекает на сознательное «практическое построение» национальной правовой системы, несмотря на усложнение принятия решений по этому поводу из-за «субъективизма науки и практики», прямо говорит об осознанном определении наукой места, которое должно занять в этой системе частное право.  

 Далее, по правилам формальной логики дифференциация одного и того же предмета (права) не может проводиться одновременно по нескольким разным критериям (предметом и методом) и иметь при этом в результате одно и то же самое деление предмета (на две сферы права – частное и публичное). Если, к примеру, дифференцировать ученых-юристов по предмету их научного интереса, мы получим соответственно теоретиков права, конституционалистов, цивилистов, административистов и т.д. Обратившись к другому критерию, например, методу осуществления научных исследований, мы получим их деление, условно говоря, на метафизиков, диалектиков, материалистов, идеалистов, компаративистов, дихотомиков, и т.п. Еще один критерий дифференциации (по возрасту или научному стажу) даст нам третье деление, и т.д.

Таким образом, каждый новый критерий дает иное, конкретизованное в определенном аспекте деление предмета дифференциации. С этой точки зрения деление права по критерию предмета на частное и публичное право при дополнении его критерием метода должно иметь своим результатом не тождественные с первыми сферы частного и публичного права, а эти сферы, конкретизированные каждая в зависимости от ее особенностей.

(Следовательно, например, публичное право может выглядеть как двуединая или триединая сфера, которую представят, соответственно, «правотворческое публичное право» и «публичное правоприменительное право», или «законодательное», «административное» и «правоохранительное» публичное право, – всё зависит от содержания, какое вкладывается в критерий «метода». Во всяком случае, рассматривать сферу публичного права лишь только под углом зрения административного права, забывая о парламентской и судебной сферах, как это делают большинство авторов, не очень корректно. Так, стороны в гражданском процессе не пребывают «в отношениях власти и подчинения» между собою и с судом, однако отсутствие этой «характерной черты» публичного права не превращает судебный процесс в сферу частного права. Аналогичным образом должен быть применен критерий «метода» и к сфере частного права).

В этой связи отметим, что автор называет «симптоматичным» то, что признание С. Полениной влияния деления права на содержание системы права, квалификация ею частного и публичного права как структурных элементов этой системы, являющихся значительно большими, чем отрасли права, и ее утверждение, что эти «блоки» (суперотрасли) сами охватывают определенные отрасли права, обусловили необходимость решения ею и вопроса о том, при помощи каких критериев следует производить деление права на частное и публичное и их внутреннюю дифференциацию на соответствующие отрасли. По мнению С. Полениной, при классификации отраслей права основным критерием есть предмет регулирования, а метод носит лишь дополнительный характер. При делении же права на частное и публичное центр тяжести смещается к методу правового регулирования, хотя имеет значение и такой элемент предмета правового регулирования, как состав субъектов.  Такой подход в настоящее время, считает автор, связан «с определенным эффектом силы инерции» (Там же. – С. 129-130 ).

 ( Общим для публичного и частного права, по словам С.В. Полениной, является то, что каждое из них объединяет совокупность однородных по своим признакам отраслей права: частное – гражданское, семейное, трудовое право; публичное – все другие отрасли права. Понятно, это не исключает, а, напротив, предусматривает проникновение частных начал в сферу действия правовых отношений, охватываемых публичным правом, и наоборот. Как и при делении системы права на отрасли, группирование отраслей права в публичный и частный блоки происходит в соответствии с предметом и методом правового регулирования. Однако роль этих критериев в данном случае не совпадает. При классификации отраслей права предмет выступает, во-первых, во всей полноте своих элементов. В их число входят круг общественных отношений (объект) как главный системообразующий фактор и вспомогательные факторы (субъект, юридические факты и др.). Во-вторых, относительно отрасли права предмет регулирования есть основной критерий классификации, а метод правового регулирования – дополнительный. При объединении отраслей права в частный и публичный блоки критерии членения иные. Из всего круга образующих предмет регулирования элементов значение имеет практически лишь один – состав субъектов. Соответственно центр тяжести разделения права на публичное и частное перемещается на метод правового регулирования ( См.: Поленина С.В.  Взаимодействие системы права и системы законодательства в современной России // Государство и право. – 1999. – №9. – С. 9. Нельзя не согласиться с М.Н. Сибилевым, что в этом подходе есть эфффект силы инерции, то есть «традиционных» представлений о роли предмета и метода. «Новое» в нем сводитсятолько к новой путанице. Если уж одним из «элементов» предмета названо круг отношений (объект), то само собою понятно, что невозможно представить себе отношения без их субъектного состава. Тогда о каких еще субъектах, как «вспомогательном» элементе предмета, речь? Если руководствоваться такими «многоэтажными» критериями дифференциации права, то юридическая наука никогда не придет к более-менее определенным классификациям, поскольку всегда найдутся желающие прибавить к критериям предмета или метода еще пару «элементов», надстроить лишний «этаж»).

 Следует отметить, продолжает М.Н.Сибилев, что еще в 1925 г. Б. Черепахин заметил, что каждый из этих критериев имеет сугубо самостоятельное значение и сферу применения, а потому они не могут использоваться одновременно. По его мнению, именно формальный критерий (метод правового регулирования) должен использоваться для размежевания частного и публичного права, в то время как материальный критерий (предмет регулирования) имеет существенное значение для решения вопроса о целесообразности отнесения той или иной сферы жизненных отношений к частному или публичному праву, то есть для политико-правовой точки зрения.

Выбор именно формального критерия для размежевания частного и публичного права Б.Черепахин аргументировал устойчивостью формальной стороны в праве. При этом он подчеркивал, что применение того или иного способа правового регулирования зависит не столько от содержания отношений, сколько от ряда условий, которые в своей совокупности вынуждают законодателя избрать для определенных отношений именно тот, а не иной способ их регулирования. 

Придя к выводу, что признание деления права на частное и публичное требует занятия твердой позиции по вопросу критерия осуществления такого деления, автор далее заявляет, что «нет никаких аргументов относительно неприятия позиции Б.Черепахина в том, будто единственным критерием такого деления может быть метод правового регулирования». Более того, автор находит «дополнительный аргумент в пользу этой позиции». Не случаен тот факт, убеждает он, что право объективно делится на две сферы и существуют именно два метода правового регулирования общественных отношений: метод субординации, при котором регулирование происходит на властно-императивных началах, и метод координации, при котором правовое регулирование осуществляется на диспозитивных началах. Метод субординации присущ сфере публичного права, тогда как метод координации – сфере частного права.

Но от чего зависит применение того или иного метода? – От ряда обстоятельств, повторяет автор вслед за Б.Б.Черепахиным. Такими обобщенными обстоятельствами являются своеобразное взаимоположение субъектов и специфический характер осуществления регулирования общественных отношений соответственно в сфере частного и публичного права. Из этого автор делает вывод, что характер осуществления регулирования в сфере частного и публичного права является принципиально разным. Если сфера частного права характеризуется децентрализованным регулированием, то сфера публичного права – централиованным регулированием отношений (См.: Сібільов М. Загальна характеристика сфери приватного права. – С.130-131.)  

На это  следует заметить, что «своеобразное взаимоположение субъектов» как раз и есть одним из моментов характеристики общественных отношений, подлежащих правовому регулированию, то есть принадлежит к предмету правового регулирования (в его традиционном понимании), а не к методу. А относительно последнего, то существует не «именно два», а столько методов правового регулирования, сколько могут насчитать теоретики права, применяя различные критерии их классификации. Почему автор остановился на методе субординации и методе координации, по какому критерию выделил их из всех остальных методов, нам неизвестно. Но то, что властно-императивные начала правового регулирования не применяются там, где нужно применять диспозитивные, и наоборот, – это, очевидно, обусловливается характером регулируемых отношений. Конечно, законодатель может ради эксперимента попытаться регулировать определенные отношения методами, выбраными на свое усмотрение, например, семейные отношения «методом субординации» или налоговые либо уголовные отношения «методом координации». Что из этого получится, наверно, понятно: практика правоприменения очень скоро прекратит такой «смелый» эксперимент.

Впрочем, довольно, как говорится, искать черную кошку в темной комнате. Очевидно, что автору не удается избавиться магии дихотомического подхода в представлениях о публичном и частном праве. Наглядным подтверждением этого является вывод М.Н. Сибилева о том, что «частное право как суперотрасль охватывает только одну отрасль права – гражданское право и является полностью тождественной ему». Так гражданское право – это «отрасль» или «суперотрасль»? – Четкого ответа здесь искать напрасно…

§2. « Мы ничего “частного” не признаём… »

Изображая судьбу идеи деления права на частное и публичное в советские времена, М.Н.Сибилев пишет, в частности, о «запрещении» деления права на частное и публичное «при помощи директивных указаний В. Ленина», что, «в конечном итоге успеха не имело, хоть и существенным образом не только затормозило развитие правовой науки, но и привело к полной централизации государством всей общественной жизни и значительной деформации всей правовой системы бывшего СССР» (См.: Сібільов М. Загальна характеристика сфери приватного права. - С .125). 

Мы бы погрешили против истины, утверждая, будто автор совершенно оригинален в своем выводе, ибо не он один стоит на позиции такого вот понимания упомянутых указаний В.Ленина. К примеру, Ч.Н. Азимов, раскрывая понятие и содержание частного права (заметим, с более объективных позиций, чем прежний автор), отмечает, будто в нашей стране недавно основой дифференциации норм права по отраслям была теория, основанная на том, что в эпоху строительства социалистического общества вся система права имела публичнй характер. Такой вывод основан, по его словам, на высказывании В.Ленина: «Мы ничего частного не признаём, для нас всё в области хозяйства является публично-правовым, а не частным». Отсюда предполагалось расширить вмешательство государства в частно-правовые отношения, предоставить ему право отменять «частные» сделки, использовать не нормы римского права к гражданским правоотношениям, а «революціонное правосознание». Объяснялось это тем, что социалистические общественные правоотношения характеризуются гармоничным единством общественных и личных интересов»/

[ Автор при этом замечает, что были попытки дифференцировать систему советского права на публичное и частное (гражданское и государственное – Я. Миколенко, публичное и гражданское – С. Братусь). С появлением отношений, базирующихся на частной экономической свободе, возникает необходимость в поиске наиболее эффективных средств их правового регулирования. Исследователи этого вопроса все больше склоняются к тому, отмечает Ч.Н. Азимов, что для этого необходимо использовать принципы частного права (Там же). Почему только такие принципы, автор, к сожалению, не поясняет (См.: Азимов Ч. Поняття і зміст приватного права // Вісник Академії правових наук. – 1998. – № 3 (14). – С. 53-54). ].

Неужели, в самом деле, В.И.Ленин, получив неплохое юридическое образование, имея репутацию специалиста, которому еще в юные годы предрекали будущее выдающегося юриста в области именно гражданского права, совсем не понимал значения деления права на «частное» и «публичное»? Что же, обратимся непосредственно к первоисточнику.  

В письме Д.И. Курскому, определяя задачи Наркомюста в условиях новой экономической политики, В.И. Ленин, в частности, писал: «Деятельность Наркомюста, видимо, совсем еще не приспособлена к новой экономической политике… Не видно понимания того, что мы признали и будем признавать лишь государственный капитализм, а государство, это – мы, мы, сознательные рабочие, мы, коммунисты. Поэтому ни к черту не годными коммунистами надо тех коммунистов, которые не поняли своей задачи ограничить, обуздать, контролировать, ловить на месте преступления, карать внушительно всякий капитализм, выходящий за рамки государственного капитализма, как мы понимаем понятие и задачи государства. 

Именно НКЮсту, именно нарсудам здесь выпадает на долю особенно боевая и особенно ответственная задача. Не видно ее понимания. В газетах шум по поводу злоупотреблений непо. Этих злоупотреблений бездна. А где шум по поводу образцовых процессов против мерзавцев, злоупотребляющих новой экономической политикой? Этого шума нет, ибо этих процессов нет… 

Воспитательное значение судов громадное. Где у нас забота об этом?  Где учет реальных результатов? Этого нет, а это азбука всей юридической работы… При царе прокуроров гоняли и повышали по проценту выигранных ими дел. Мы переняли от царской России самое плохое, бюрократизм и обломовщину, от чего мы буквально задыхаемся, а умного перенять не сумели. Каждого члена коллегии НКЮста, каждого деятеля этого ведомства надо бы оценивать по послужному списку, после справки: скольких коммунистов ты закатал в тюрьму втрое строже, чем беспартийных за те же проступки? скольких бюрократов ты закатал в тюрьму за бюрократизм и волокиту? скольких купцов за злоупотребление непо ты подвел под расстрел или под другое, не игрушечное (как в Москве, под носом у НКЮста обычно бывает) наказание? Не можешь ответить на этот вопрос? – значит ты шалопай, которого надо гнать из партии за “комболтовню” и за “комчванство”. 

Идет подготовка нового гражданского законодательства. НКЮст “плывет по течению”; я это вижу. А он обязан бороться против течения. Не перенимать (вернее, не дать себя надувать тупоумным и буржуазным старым юристам, кои перенимают) старое, буржуазное понятие о гражданском праве, а создавать новое. Не поддаваться Наркоминделу, который “по должности” тянет линию “приспособления к Европе”, а  б о р о т ь с я  с этой линией, вырабатывать новое гражданское право, новое отнолшение к “частным” договорам и т.п. Мы ничего “частного” не признаём, для нас  в с ё  в области хозяйства есть публично-правовое, а не частное. Мы допускаем капитализм только государственный, а государство, это – мы, как сказано выше. 

Отсюда – расширить применение государственного вмешательства в “частноправовые” отношения; расширить право государства отменять “частные” договоры; применять не corpus juris romani (свод законов римского права – ред.) к “гражданским правоотношениям”, а наше революционное правосознание…Торгуй, наживайся, мы это тебе позволим, но  в т р о е  подтянем твою обязанность быть честным, давать правдивые и аккуратные отчеты, считаться не только с буквой, но и с духом нашего, коммунистического законодательства, не допускать  н и  т е н и  отступления от наших законов, – вот какова должна быть основная заповедь НКЮста в отношении непо…» (См.:  Ленин В.И. Полн. собр. соч. – Т. 44. - С. 396-400.) 

22 февраля 1922 г. в письме в Политбюро ЦК РКП (б) о Гражданском кодексе РСФСР В.И. Ленин, отметив, что его замечания из письма Д.И.Курскому не приняты во внимание, предложил создать комиссию из трех юристов, которой поручить подготовить проект изменений и дополнений к кодексу. При этом он особо подчеркнул, что главной задачей комиссии нужно признать: «полностью обеспечить интересы пролетарского государства с точки зрения возможности контролировать (последующий контроль) все без изъятия частные предприятия и отменять все договоры и частные сделки, противоречащие как букве закона, так и интересам трудящейся рабочей и крестьянской массы. Не рабское подражание буржуазному гражданскому праву, а ряд ограничений его в духе наших законов, без стеснения хозяйственной или торговой работы» (подчеркнуто – А.Ю.) (Там же. – С. 401 ). 

Наконец, 28 февраля 1922 г. Ленин в письме Д.И.Курскому, с пометкою «особо спешно и важно» предложил по поводу гражданского кодекса ряд замечаний: «1) НКЮст должен проследить и проверить  л и ч н о,  кто именно отвечает за каждый важный отдел гражданского кодекса. 2) Всё, что есть в литературе и опыте западноевропейских стран в защиту трудящихся, взять непременно. 3) Не ограничиться этим (это самое важное). Не идти слепо за НКИДел.  Н е  у г о ж д а т ь “Е в р о п е”,  а  продвинуться дальше  в  у с и л е н и и  в м е ш а т е л ь с т в а   г о с у д а р с т в а   в “ч а с т н о - п р а в о в ы е   о т н о ш е н и я”, в  г р а ж д а н с к и е  д е л а.  Как именно надо это сделать, я не могу сказать, ибо не в состоянии ни изучить вопроса ни вникнуть хотя бы в отдельный кодекс. Но что это надо сделать, для меня ясно. Что нам сейчас грозит опасность – в этой области  н е  д о д е л а т ь  (а не опасность “пере”делать), это тоже для меня вполне ясно. Именно перед Генуей не сфальшивить, не смалодушничать, не выпустить из своих рук ни малейшей возможности  р а с ш и р и т ь  вмешательство  государства в “гражданские отношения” (Там же. – С. 411-412 ). 

Неужели из всего сказанного здесь следует тот осуждающий вывод, который «гуляет» в последнее время страницами юридических изданий? Неужели ленинская мысль относительно соотношения частного и публичного права является столь примитивной, что «затормозила развитие правовой науки» да еще и на многие десятилетия «деформировала правовую систему» великой державы? А не напротив, всё сказанное В.И.Лениным более 80 лет тому назад именно сегодня на удивление актуально? 

На мой взгляд, приведенных здесь ленинских «указаний» хватило бы на несколько диссертаций, настолько они содержательно богаты. Но объём данного очерка не позволяет всесторонне проанализировать ленинский подход к формированию правовой системы бывшего советского государства. Однако несколько замечаний все же можно высказать. 

Вполне очевидно, что В.И. Ленин не отбрасывал прочь гражданское право и не пытался превратить его в «публичное». Он формулирует задачу иначе, а именно: создавать, вырабатывать новое гражданское право. В чем это «новое»? – В том, чтобы продвинуться дальше (по сравнению с буржуазной «Европою») в усилении вмешательства государства в «частноправовые отношения», в гражданские дела, расширить вмешательство государства в «гражданские отношения». Нужно не рабское наследование буржуазного гражданского права, а ряд ограничений его в духе законов советского государства. 

Это вполне логичная системная постановка вопроса, поскольку государство Ленин рассматривает как государство сознательных рабочих, коммунистов, а не государство капиталистическое, и, с другой стороны, поскольку необходимо приспособить органы государства к новой экономической политике («непо»). 

В чем особенность этой политики, которая должна учитываться в ее правовом обеспечении? – В том, что партия большевиков признала и будет признавать только государственный капитализм, а всякий капитализм, выходящий за рамки государственного капитализма, должен быть ограничен, обуздан, контролируем государством. Мы допускаем капитализм только государственный, неоднократно отмечает Ленин; а потому вполне логично, что в сфере экономики или, как писал он, «в области хозяйства» всё рассматривается как публично-правовое, а не как частное. Странно было бы, на самом деле, называть государственный капитализм сферой «частного». 

Но в чем усматривал В.И.Ленин именно публично-правовой характер «всего в области хозяйства»? – В том, что расширяется применение государственного вмешательства в «частноправовые» отношения, расширяется право государства отменять «частные» договоры, применяется не «свод законов римского права» к «гражданским правоотношениям», а революционное право, как оно выступает в правосознании представителей государства. Каждому в области хозяйства дозволено «торговать, наживаться», но одновременно значительно усиливается обязанность каждого в этой сфере быть честным, давать правдивые и аккуратные отчеты, уважать не только букву, но и дух советского законодательства, не допускать ни малейшего отступления от законов. 

Не наследование буржуазного гражданского права, а ряд ограничений его в духе советских законов, без ограничения хозяйственной или торговой работы, указывает В.И.Ленин. Главное, что необходимо, это полностью обеспечить интересы пролетарского государства с точки зрения возможности контролировать все без исключения частные предприятия и отменять все договоры и частные сделки, противоречащие как букве закона, так и интересам трудящейся рабочей и крестьянской массы. И здесь же следует ленинское наставление: контроль «последующий», то есть без вмешательства в оперативную деятельность предприятия (сравните с современной отечественной практикой...). 

И еще одно. В.И. Ленин рекомендовал в гражданский кодекс «взять непременно» всё, что имеется в литературе и опыте западноевропейских стран в защиту трудящихся. Быть может, с точки зрения отечественных цивилистов, «подкованных» современными представлениями о дифференциации системы права, ее отраслях и институтах, это требование кажется странным, но не следует забывать, что пролетарское законодательство тогда еще только рождалось. А, впрочем, дело не только в этом…

Но, что несомненно, то это, на мой взгляд, безусловное понимание Лениным различия между «хозяйством» и сферой потребления, между «гражданскими» и, как сейчас называют, хозяйственными» отношениями, между капиталом и потребительской (личной) собственностью трудящегося. Понимание, которого, увы, недостает некоторым современным «сторонникам» гражданского права (и не только в Украине), которые почему-то считают, що Ленин абстрагировался вообще от факта существования в обществе товарно-денежных отношений, сферы семейных отношений и т.п., отбросив прочь частное право (а вместе с ним и гражданское право), как право частного лица, и провозгласив на будущее  всё в праве «публичным». 

Содержание приведенных в упомянутых выше письмах ленинских замечаний и рекомендаций однозначно указывает на их четкую направленность только на правовое регулирование пролетарским государством и его законодательством (кстати, не одним лишь гражданским, а всей его системой – уголовным, процессуальным, административным и т.д.) отношений в экономической сфере, направленность на государственно-правовое обеспечение новой экономической политики. Потому распространять его высказывания относительно частного и публично-правового на все вообще отношения, регулируемые правом, мягко говоря, некорректно, если не сказать больше, учитывая тот подтекст, который иногда некоторые авторы вкладывают в такое произвольное перекручивание ленинской мысли.

§3. «Хозяйственное право» как критерий истины: от теории к практике 

Однако, если взглянуть на общую направленность теоретических дискуссий относительно содержания публичного и, главным образом, частного права и их соотношения, становится очевидным, что в конечном итоге все эти дискуссии так или иначе сводятся к проблеме так называемого «хозяйственного права» в правовой системе. При этом, спектр мнений оказывается весьма широким – от категорического отрицания существования такого права до не менее категорического отстаивания его как самостоятельной правовой отрасли, а по остроте дискуссий ученых в последние несколько десятилетий вряд ли найдется в юридической науке проблема более «жгучая», чем эта.

И не случайно, ибо речь идет в теоретическом плане, по сути, о своеобразной «лакмусовой бумажке», «критерии истины», на котором проверяются представления теоретиков о системе права, ее отраслевой дифференциации, системе законодательства и т.д.; а, с другой стороны, проблема непосредственно касается практического решения задачи правового обеспечения экономики, то есть сферы, значение которой в жизни общества является общеизвестным. Вполне логично, поэтому, что государственная политика вокруг экономического законодательства сопровождается наиболее острыми столкновениями политических интересов (так как политика, по определению, есть концентрированное выражение экономики); а отсюда, как «отражение» этого, приобретают остроту соответствующие научные дискуссии. Наглядной иллюстрацией сказанного является история вопроса об определении хозяйственного права в советской юридической науке.

В свое время, замечает В.С. Белых, подводя итоги правового регулирования хозяйственной деятельности, проф. О.А. Красавчиков выделил пять основных концепций хозяйственного права, каждая из которых отличалась оригинальностью взглядов ученых и соответствовала реальной действительности на определенном этапе развития советского государства. В первые годы советской власти наблюдалось отрицательное отношение ко всякому праву вообще. Концепция «отрицания правового регулирования хозяйственной деятельности» находится на верху своеобразной пирамиды теоретических взглядов и предшествует концепции «двухсекторного права». Такие взгляды получили особенное отражение в работах проф. А.Г. Гойхбарга.

Основоположник теории «двухсекторного права» – известный государственный и общественный деятель П.И. Стучка, который различал гражданское и хозяйственно-административное право, регулирующее различные секторы экономики того времени. По этой концепции хозяйственно-административное право регулирует отношения, которые складываются в социалистическом секторе экономики, тогда как сфера применения гражданского права – частный (читай: буржуазный) сектор экономики. По мнению автора концепции и ее сторонников, между указанными секторами и, соответственно, между хозяйственно-административным и гражданским правом идет антагонистическая классовая борьба. Нетрудно предусмотреть результат этой борьбы: вместе с отмиранием частного сектора экономики исчезнет и гражданское право, и наоборот, хозяйственно-административное право призвано регулировать социалистические отношения, которым свойственны плановость и соподчиненность. По мнению ученого, в условиях диктатуры пролетариата гражданское право «нового типа» должно регулировать отношения, построенные на неплановых, «анархических» началах (отношения частного сектора и ряд межсекторных отношений). 

Одновременно, автор концепции отождествлял гражданское и хозяйственное право в регулировании хозяйственной деятельности, основанной на плане, говоря о «едином советском гражданском или хозяйственном праве». Теория двухсекторного права – весьма противоречивая научная доктрина. Ее сторонники в ожидании скорого отмирания гражданского права и замены его новым хозяйственно-административным правом в 1931 г. предложили разработать и издать Основы гражданского законодательства СССР (См.: Белых В.С. Предпринимательское право в системе права России // Правоведение. – 2001. – № 1. – С. 115-116).

Довоенная (единая) теория хозяйственного права появилась на свет благодаря стараниям двух выдающихся ученых советского периода – Е.Б. Пашуканиса и Л.Я. Гинцбурга. Стремясь преодолеть недостатки и противоречия предыдущей концепции, они объединили в рамках хозяйственного права отношения не только между социалистическими организациями, но и между гражданами. Таким образом, по мнению О.А. Красавчикова, гражданин (частное лицо) был сведен к уровню потребителя. В будущем указанное единство будет широко использоваться представителями других теорий хозяйственного права. Развитие правовой мысли в СССР происходило на фоне продолжавшейся классовой борьбы и антагонистических противоречий между социалистическим хозяйственно-административным и буржуазным гражданским правом. Иначе говоря, теоретические взгляды ученых «подгоняются» под складывавшиеся отношения в советской планово-командной системе. Теория единого хозяйственного права, по большому счету, не имела нового научного взгляда, а рассматривалась как своеобразная реакция ученых-цивилистов на концепцию «двухсекторного права». С методологической точки зрения эта теория не представляла опасности для цивилистических устоев, потому не случайно она в целом позитивно воспринимается представителями науки гражданского права, хоть отдельные ее положения подвергаются серьезной критике (Там же. – С. 116-117). 

Самый большой резонанс в юридической среде вызвала «послевоенная концепция хозяйственного права». Ее авторы – В.В. Лаптев, В.К. Мамутов, Г.М. Свердлов, В.С. Тадевосян и др. – пришли к выводу о существовании хозяйственного права в качестве самостоятельной отрасли, имеющей свой предмет и особенный метод правового регулирования единых хозяйственных отношений. Впервые в правовой науке была сформулирована модель правового регулирования социальных связей, возникающих на основе синтеза «горизонтальных», «вертикальных» и внутрихозяйственных отношений. Если горизонтальные отношения возникают между хозяйствующими субъектами, то вторые – между ними (субъектами) и органами государственной власти и местного самоуправления. И в последнюю группу входят внутрихозяйственные отношения, складывающиеся между подразделениями предприятий. Эта концепция сочетала элементы публичного и частного права, что давало возможность обосновать расширение прав государственных предприятий в рамках обязательных для них плановых заданий.

Эта теория, особенно на фоне разработки проекта Хозяйственного кодекса СССР, вызвала настоящий переполох среди ученых-цивилистов. Научное (и не только) противостояние между сторонниками и противниками концепции хозяйственного права продолжалось несколько десятилетий. Об указанном протистоянии красноречиво пишет  проф. С.С. Алексеев, в частности, о событиях, связанных с подготовкой и принятием первой части нового Гражданского кодекса России [ Даже в одном из президентских документов, возмущался С.С.Алексеев, оказалась строчка (!) о том, что рядом с Гражданским кодексом надлежит подготовить Предпринимательский кодекс (Там же. – С.118). История, очень напоминающая украинскую эпопею с принятием нового Гражданского кодекса Украины и Хозяйственного кодекса Украины ]. 

С переходом российской экономики на рыночные отношения произошли и происходят сейчас существенные изменения в теории правового регулирования соответствующих отношений. Концепция хозяйственного права, разработанная в прошлые (доперестроечные) годы, уступает свои теоретические позиции под массированным давлением представителей цивилистического типа правового регулирования. Такой вывод небезосновательный, утверждает автор, достаточно обратиться к обзору последних публикаций по данной проблеме.

Среди хозяйственно-правовых концепций, продолжает автор, особенное место принадлежит теории «комплексной отрасли права», которую предложил в 1947 г. В.К. Райхер (о ней мы упоминали ранее – А.Ю.). Довольно оригинально, хоть и весьма неопределенно, выглядит теория хозяйственного права как «нормативного массива», выдвинутая О.А.Красавчиковым. Право рассматривается как совокупность норм институтов советского права, взаимодействующих в регулировании хозяйственной деятельности. Однако такое понимание хозяйственного права вряд ли дает какие-то четкие критерии для определения и раскрытия сущности данного правового явления.

Подводя итог краткому обозрению теорий правового регулирования отношений в сфере хозяйствования, автор отметил, что живой интерес ученых разных взглядов и убеждений к теоретическим проблемам хозяйственного права был обусловлен, прежде всего, объективными причинами, связанными с реальными потребностями социалистической экономики. В поисках научной истины были сформулированы концепции хозяйственного права при активном участии и ученых-цивилистов. Кроме того, современные теории предпринимательского (коммерческого, торгового) права много в чем определены научными концепциями прежних лет и могут, при определенных обстоятельствах, рассматриваться как продолжение и интерпретация последних, с учетом новейших достижений правовой мысли (Там же. – С.119-121).

Дальше В.С. Белых характеризует современные концепции «предпринимательского права», отмечая, что в юридической литературе этот термин рассматривается часто как синоним таких термонов как «торговое право» и «коммерческое право», а также то, что вопрос о юридической природе предпринимательского права является спорным. В связи с этим автор признает, что указанная природа не может быть определена, если «не осознать до конца два принципиальных момента. Первый – это явление дуализма в праве, породившее, по его словам, «настоящий научный ажиотаж»; второй момент связан с размежеванием таких понятий как «предпринимательская деятельность», «коммерческая деятельность» и «торговая деятельность». Основной формой выражения правового дуализма является деление права на публичное и частное, которое (деление) рассматривается большинством ученых в качестве очевидного и фундаментального. Такое деление права не столько классификационное, сколько концептуального порядка. Оно касается самих основ права, его места и роли в жизни людей, его определяющих ценностей (Там же. – С.121-123).

Оказывается, таким образом, что история вопроса об определении хозяйственного права в России завершилась возникновением нового вопроса – об определении понятия «предпринимательского права», которое начинается с дискуссии относительно терминов и осознания «до конца» проблемы соотношения публичного и частного права. Выходит, все возвращается «на круги своя».

А что же в Украине, цивилистическая мысль которой, обычно, находилась в фарватере российской? Частично осознание «до конца» содержания частного и публичного права нам продемонстрировали уже упомянутые выше представители дихотомического подхода. Рассмотрим еще некоторые другие соображения по поводу понятия и содержания частного права.

Исследователи частного права, отмечает Ч.Н.Азимов, стремятся определить его характер. Одни из них кладут в основу дифференциации то, чей интерес регулирует частное право, другие – какой интерес является предметом частных правоотношений. Под частным интересом понимают причины действий индивидов, коллективов. Думается, что он и есть предметом частного права. Интерес может быть дифференцирован по различным критериям (национальным, социальным, политическим и т.д.), в том числе на духовный и экономический. Означенные виды интересов определяют содержание возникающих отношений: духовно-имущественных, экономико-имущественных. В жизни эти интересы существуют в единстве. Однако в отдельных ее сферах некоторые из них могут иметь преимущество над другими. Так, в гражданском праве превалируют имущественные интересы, тогда как в семейном – потребности природы и чувств, то есть личные (См.: Азимов Ч. Поняття і зміст приватного  права.– С.54-55). 

Такое весьма смутное представление о понятии «частного интереса» вряд ли может составить основу для определения его видов и, соответственно, частного права. Далеко не все понимают под интересом вообще «причины действий индивидов» (См., напр.: Сиренко В.Ф. Интересы-власть-управление. – К., 1991.) Интерес вообще, с моей точки зрения, как феномен, который органически связан с потребностью, представляет собой направленность деятельности субъекта потребности на ее удовлетворение (см.: Ющик О.І. Правова реформа: загальне поняття, проблеми здійснення в Україні. – С. 53-54). Кроме того, в жизни интересы существуют не только в единстве, но и в противоборстве и противоречии, что гораздо важнее с точки зрения права. А что касается превалирования имущественных интересов, то имущественные интересы «превалируют» в большинстве правовых сфер (налоговом, бюджетном, трудовом, земельном и т.д. правовом регулировании); и, даже, в семейном праве роль имущественных отношений, очевидно, ничуть не меньшая роли личных неимущественных отношений.

Удовлетворение частного интереса, продолжает автор, осуществляется в определенных правовых формах. В связи с этим возникает вопрос, образуют ли такие формы в совокупности отрасль права или отрасль законодательства, а именно «частное право». Длительное время указанный термин использовался как тождественный гражданскому праву. Такой вывод отвечал действительности, поскольку в определенный период гражданским правом регулировались семейные, трудовые, земельные, жилищные и другие имущественные отношения. Однако с развитием источников частного права, а именно, частной собственности и договоров (здесь автор использует термин «источники права» не в традиционном значении – А.Ю.), происходит дифференциация частного права на отрасли права. Частная собственность служит как для удовлетворения личных потребностей собственника, так и для осуществления оборота. Поэтому ее необходимо рассматривать как в статике (состояние присвоения имущества), так и в динамике (обмен имуществом). Практика показала, утверждает автор, что на основе частной собственности наиболее эффективно осуществляется оборот имущества, поскольку он основывается на личной инициативе и самодеятельности его участников.

Упомянув, далее, об институте частной собственности, а также о договорах (как юридических фактах, из которых образуются нормативы «собственного договорного права»), автор утверждает, что последние и составляют нормы частного права, которые не закрепляются формально. Наряду с договорными в состав частного права входят диспозитивные нормы. Нормами частного права как договорного права, основанного на праве частной собственности, продолжает автор, регулируются отношения граждан в разных сферах жизни общества, при этом, в одних случаях – непосредственно по принципам частного права, в других – путем отделения гражданского права. Так, торговое право развивается независимо от римского частного права на основе торговых обычаев. После возникновения торговых отношений они были систематизированы в специальных сборниках. На их основе принимались торговые кодекси. В отличие от торгового семейное право выделилось из гражданского вначале в каноническое право, а позже – в самостоятельную отрасль права.  Однако во все периоды брак основывался на частной собственности и, как правило, на свободе договора (См.: Азимов Ч. Поняття і зміст приватного права. – С. 56-57). Следовательно, и в семейных отношениях имущественный интерес частного собственника был доминирующим, вопреки прежнему утверждению автора. Надо заметить, что приведенные здесь мысли о семейном праве как самостоятельной отрасли были проигнорированы большинством авторов проекта нового Гражданского кодекса Украины, но законодательная практика оказалась «мудрее». 

Превращение отношений собственности оказало существенное влияние на смену средств правового регулирования в сфере труда. Трудовое право отделилось от гражданского как отрасль, регулирующая трудовые отношения наемных работнико. Трудовой найм опосредствует сделку купли-продажи труда работников и является составным элементом рынка рабочей силы, основанного на спросе и предложении труда. Частноправовое содержание отношений состоит в том, что работодатель имеет возможность выбрать работника, а работник – деятельность, отвечающую его интересам, поскольку он имеет исключительное право распоряжаться своим трудом. Соглашению о труде свойственны некоторые специфические черты, а именно: товар не отделяется от личности, он не переходит в собственность покупателя, а передается ему во временное пользование. Понятно, что такое соглашение требует специального регулирования, чем и обусловлена необходимость возникновения специальной отрасли права.

Таким образом, суммирует Ч.Н.Азимов, на основе частного права существует несколько правовых отраслей, которые возникают на одинаковой экономической и юридической базе, но не имеют необходимых предпосылок интегрирования в одну отрасль права (выделено – А.Ю.). Отсюда частное право является собирательным понятием, которое обозначает отрасль права, основанную на частных интересах независимых индивидуальных собственников в их имущественных и личных отношениях (Там  же. - С. 57-58)..

Если не принимать во внимание весьма свободное обхождение автора с терминологией, то следует положительно отметить признание им факта существования в качестве самостоятельных, отделенных от гражданского права, отраслей семейного, трудового, торгового права. В этом Ч.Н. Азимов ближе к реалиям жизни, чем названные выше сторонники дихотомичного подхода. Правда, остается непонятным, как могут явления возникать на одинаковой экономической и юридической базе, но при этом все же не иметь необходимых предпосылок интегрирования в одну отрасль права, какая еще «одинаковая база» необходима, чтобы эти предпосылки появились?

С другой стороны, связывая изменение средств правового регулирования в сфере труда с превращением отношений собственности, автору следовало бы пояснить, почему трудовое право вообще нужно рассматривать как отрасль, регулирующую трудовые отношения только лишь наемных работников, то есть, под углом зрения лишь одного вида этого права, а именно, буржуазного трудового права? Неужели в рабовладельческом или феодальном обществе не существовало никакого правового регулирования отношений в сфере труда, конечно, на основе частной собственности? Как такое регулирование соотносится с частным (или гражданским) правом в этих обществах? Ведь отмечает же автор независимое от римского частного права развитие торгового права на основе торговых обычаев и выделение семейного права из гражданского сначала в канониическое право, а затем в самостоятельную отрасль права.

Очевидно, что пояснить дифференциацию частного права на отрасли права умозрительрным «развитием источников частного права, а именно частной собственности и договоров» навряд ли удастся. Напротив, диалектика собственности и договорных отношений на определенном этапе развития неминуемо ведет к монополизации экономики и появлению форм собственности и договоров, которые нельзя однозначно отнести к категории «частноправовых» (акционерная собственность, нормативные договоры и т.п.).

Наконец, является только уверением заявление автора, будто «практика показала более эффективное осуществление оборота имущества на основе частной собственности». Если автор желает подвести теоретическую базу под претензии цивилистов регулировать отношения обмена и оборота в общественном производстве именно гражданско-правовым способом, то для этого необходимы более весомые аргументы, и для начала – конкретизация представлений об общественном производстве и его необходимых моментах, об отличии сферы производства от сферы потребления, о сущности капитала, как особого способа реализации частной собственности, и т.д.

Нельзя в связи с этим не согласиться с высказанной в литературе мыслью, что институт собственности, имеющий межотраслевой, комплексный характер, еще не стал предметом общетеоретических исследований. Это обусловлено прежде всего тем, что в отношениях собственности воплощаются главные социальные связи и процессы.

Особенно важны отношения государства и собственности, поскольку именно они составляют приоритетное направление реализации экономической функции государства, определяют развитие общества и государственности (См.: Морозова Л.А. Государство и собственность (Проблемы межотраслевого института) //  Государство и право. – 1996. – № 12. – С.19). Отметив значительную разработанность гражданско-правового института собственности, а также проблем государственной охраны собственности, автор замечает, что в юридической литературе неизменно подчеркивается разнообразный характер отношений собственности, регулируемых разными отраслями законодательства: конституционного, административного, гражданского, трудового, земельного, уголовного и т.д. Это диктует необходимость общетеоретических обобщений и выявления общих законо-мерностей, свойственных данному институту в разных обществах (Там же).

Тем не менее, игнорируя указанные проблемы, ведущие представители современной отечественной цивилистической мысли задались целью создать на принципах «единства и универсализма» единый «кодекс частного права» (о котором шла речь выше), интегрируя наиболее важные принципиальные положения гражданского законодательства в одном законодательном акте, который определял бы имущественные и личные неимущественные отношения «во всех сферах гражданского общества». Методологическая основа этой идеи, по словам авторов, конечно же, «естественный, объективный характер деления права на право публичное и право частное», а также отделенность гражданского общества от государства.  

Гражданское общество, утверждает, к примеру, Я.Н. Шевченко, если оно действительно является гражданским, должно быть на стороне человека, защищать весь спектр его интересов – от личных неимущественных до связанных с предпринимательством, а вмешательство государства в предпринимательские отношения должно оцениваться с точки зрения того, насколько оно отвечает интересам лиц, объединенных в гражданское общество, а не государства как властной бюрократической структуры. Гражданское общество является самостоятельной общественной силой (См.: Конституція України та проблеми систематизації законодавства / Збірн. наук. праць. – К., 1999. – С. 74).

(Очевидно, що этот тезис автора является логически противоречивым. Она рассматривает государство не как необходимый продукт гражданского общества, а как самостоятельный субъект, противостоящий данному обществу в виде властной бюрократической структуры. Таким образом, интересы членов гражданского общества и интересы государства не совпадают, и гражданское общество как самостоятельная общественная сила должно выступить на стороне человека (заметим: абстрактного «человека» – А.Ю.) против государства, защищая частные интересы лица от бюрократического вмешательства государства.

С таким представлением можно было бы в чем-то согласиться, когда речь идет о государстве, превратившемся в бюрократическую надстройку над гражданским обществом, в которой напрасно рсссчитывать на законодательство, защищающее интереси лица. Такое государство является свидетельством не единства, а раскола гражданского общества, свидетельством того, что оно заплуталось в противоречиях и, следовательно, не противостоит госудаоству как единый субъект; напротив, бюрократическое государство как раз и яляется воплощением этого раскола и этих противоречий, их интегрированным выражением. Однако авторы проекта нового Гражданского кодекса Украины, заявляя о намерении создать кодекс частного права правового государства, формулируют его концепцию, имея в виду не правовое государство, а бюрократическое государство, отождествляя последнее с правовым государством.

Провозгласив Украину демократическим правовым государством, нелогично исходить из противопоставления его и гражданского общества, представляя государство антиобщественное, игнорируя его положительный социальный потенциал. Напротив, государство должно играть всё более активную роль в жизни общества и отдельного лица, в том числе в правовом регулировании процессов общественного производства, экономических отношений данного общества.)

Проблема, очевидно, заключается в правильном определении форм участия государства в разных общественных процессах, форм, адекватных объективным закономерностям развития общества. А что развитие человечества идет именно в таком направлении, нетрудно убедиться на опыте наиболее развитых стран мира, например, на опыте США, где в последние десятилилетия четко определились тенденции на сближение общественного и государственного интересов.

Перенесение главных задач национального развития, отмечается в литературе, в сферу решения больших долгосрочных научно-технических программ и, с другой стороны, в социальную сферу (в которой рыночные механизмы с самого начала имеют ограниченное применение), означают, что ведущим элементом этой эволюционирующей системы социально-экономического развития США становится роль государственной политики. Стратегической задачей государственной политики является стимулирование появления и развития как можно более широкого спектра научно-технических и социальных инноваций в рыночном и некоммерческом секторах и поддержание социального равновесия и снятие конфликтности в развитии страны (См.: Социально-экономическая  эффективность: опыт США. Роль государства.- М., 1999.- С.16). 

Указанная тенденция становится всё более очевидной и в правовом регулировании договорных отношений – сфере, которая традиционно почему-то считается исключительным предметом цивилистики. Развитие договорного права определяется глубинными процессами, происходящими в мировой экономике. Централизация и концентрация производства и капитала, интернационализация мирового хозяйства, научно-техническая революция существенно усиливают развитие экономической функции современного государства. При этом, с одной стороны, происходит расширение сферы действия договорного права, возникают новые виды гражданско-правовых договоров, а, с другой стороны, некоторые виды договорных отношений, которые ранее регулювались исключительно нормами гражданского права, теперь регулируются предписаниями иных отраслей, что обусловлено разными причинами.

Во-первых, появляются новые виды товаров, природа которых требует особого правового регулирования (например, информация, составляющая коммерческую ценность). Во-вторых, расширяется круг разнообразных услуг, опосредуемых договорами (например, большие банки США предлагают своим клиентам свыше 100 видов разных услуг). В-третьих, появляются договоры, которые соединяют в себе элементы двух или нескольких типов традиционных договоров (лизинг, и т.д.). Наконец, с договорами гражданского права все чаще соединяется регламентация организационных отношений (договоры об учреждении товариществ, союзов, других объединений; соглашения, ограничивающие в той или иной форме конкурентную борьбу; предпринимательсткие договоры в праве ФРГ и однотипные с ними контракты в праве других стран).

Вместе с тем, из сферы гражданского права исключаются некоторые виды договоров. Наиболее яркий пример – трудовые соглашения, которые сейчас регламентируются везде нормами трудового права. Такой же процесс наблюдается в регулировании имущественных отношений между государственными органами и частными и юридическими лицами, вследствие чего возникла особая конструкция административных договоров (Франция) или публичных контрактов (США). В отличие от договоров гражданского права стороны в этих договорах (контрактах) не только фактически, но и юридически неравны. Современному договорному праву вообще присуща тенденция дифференциации правового регулирования договорных отношений в зависимости от их субъектного состава и объекта. Во многих западных странах договоры между предпринимателями традиционно выделяются в специальную категорию торговых соглашений и регламентируются нормами торгового законодательства и торговыми обычаями. В последнее время из общего договорного права выделяются нормы, регулирующие договорные отношения между предпринимателями и потребителями товаров.

Большое значение в регулировании имущественных отношений приобрели типовые договоры (формуляры), на основе которых осуществляется преимущественное большинство соглашений в сферах розничной торговли, перевозок, обслуживания населения и т.д. Распространение таких договоров ведет к тому, что в рамках традиционного торгового права возникает самостоятельная отрасль хозяйственного права, причем создается она не государственными органами, а большими компаниями, которые присваивают себе правотворческие функции. Типовые договоры благодаря их повсеместному распространению становятся обычаями оборота.

Расширение монопольных соглашений и типовых договоров вынуждает суды и законодателей существенно поступиться традиционным цивилистическим принципом – свободы договора. В процессе развития конкуренции во всех развитых государствах мира сформировалось антимонопольное (антитрестовское) законодательство, ограничивающее и даже запрещающее некоторые виды договоров. Государство детально регламентирует банковские, транспортные, страховые, валютные, внешнеторговые операции, лицензирует определенные виды экономической деятельности, определяет в ряде случаев цены на товары и услуги и т.д. ( См.: Гражданское,  торговое и семейное право  капиталистических стран. - М., 1989. - С. 8-10.).

Как не вспомнить в связи с этим приведенные ранее «указания» В.И.Ленина о расширении применения государственного вмешательства в «частноправовые» отношения, о расширении права государства отменять «частные» договоры, о применении не свода законов римского права к «гражданским правоотношениям», а коммунистического революционного правосознания (какое еще право можно было применять в условиях отсутствия на тот момент развитой практики реализации экономической функции государства?). Как блестящий диалектик, В.И.Ленин хорошо понимал иную, не гражданскую природу правоотношений в сфере экономики. Следует обратить внимание, что слово «частноправовые» (отношения) он берет в кавычки, так же как «частные» договоры, «гражданские правоотношения». Он хорошо осознает, что характер, который приобретают «традиционно» частные отношения вследствие расширения вмешательства в них государства, изменяется в направлении публичности, перестает быть «чисто» частным. К сожалению, этого совершенно не понимают наши дихотомические цивилисты…

Итак, отрицание активного участия государства в экономических отношениях, абстрактное представление о нем как о «помехе» свободной экономической деятельности членов гражданского общества (по сути, антидиалектичное, дихотомичное противопоставление гражданского общества и государства, логическим продолжением которого является дихотомия частного и публичного права) не только далеки от истины, но и вредны. Жизненная практика вынуждает государственную власть активно вмешиваться в экономическую жизнь; а отсутствие законодательства, регулирующего это вмешательство (то есть, отсутствие правовых рамок вмешательства государства в экономиическую жизнь гражданского общества, которые общество через своих представителей в парламенте устанавливает в законе), неминуемо компенсируется бюрократическим нормотворчеством в виде многочисленных подзаконных актов.

Это особенно актуально для нашей страны, учитывая необходимость реформирования общества и государства, которое не мыслится без сознательного регулирования государством всех общественных процессов. Таким образом, частноправовое регулирование экономики должно органично сочетаться с публичноправовым ее регулированием. Однако, игнорируя указанную объективную тенденцию, ведущие отечественные цивилисты предлагают регулировать отношения предпринимательства исключительно частноправовым способом, нормами гражданского права. Такой подход означает попытку абсолютизировать момент обобщения правового регулирования всех имущественных отношений вопреки процессу его дифференциации, неоправданное с позиций логики игнорирование особенностей, специфики имущественных и личных неимущественных отношений, абстрагирование от того, в какой сфере они возникают – хозяйственной, семейной, наемного труда, природопользования и т.д., опираясь на представление об универсальном всеобъемлющем характере рынка, в рамках которого складываются имущественные отношения современного общества.

(Надо, однако, учитывать, что рынок является системой связей субъектов: а) в сфере производства, б) между сферой производства и сферой потребления и в) в сфере потребления. В отличие от других сфер, в производстве рынок опосредствует не просто товарное обращение, а кругооборот капитала как органичного целого, подчиненный организации общественного производства. В едином рынке определяются особенные рынки товаров и услуг, ресурсов, земли, недвижимости. В свою очередь, например, рынок ресурсов состоит из рынка труда, финансового рынка и рынка материальных и энергетических ресурсов. Если взять финансовый рынок, то в нем функционируют фондовый рынок, рынок заемных капиталов, валютный рынок, и т.д. Современный рынок предусматривает десятки видов рыночной деятельности, в нем функционируют многочисленные институты рынка – товарные биржи, кредитные организации, инвестиционные компании и т.д.)

Не замечать особенностей развитого рынка в процессе правового регулирования имущественных отношений, специфики правовой институционализации его отдельных составляющих, в рамках которых (институтов) объективно складывается специфичное нормативное регулирование отношений, – означало бы игнорировать действительную экономическую и нормативно-правовую природу данных отношений, а значит, неадекватно регулировать их законодательством.

Необходимо, вместе с тем, заметить, что не все представители отечественной юридической науки солидарны с отмеченными здесь подходами авторов проекта нового Гражданского кодекса Украины к правовому регулированию экономических отношений. Например, В.С. Щербина указывает, что в условиях интеграции Украины в мировую экономическую систему изменились принципы, на которых строятся отношения государства с субъектами хозяйственной деятельности, вводится эффективное государственное регулирование предпринимательства в форме единой государственной регуляторной политики в сфере предпринимательства и т.д. ( См.: Щербина В.С. Господарське право України: Навч. посібник. – 2-е вид., перероб. і доп. – К., 2001. – С.3.)

Последовательно и настойчиво отстаивая концепцию хозяйственного права как самостоятельной правовой отрасли, акад. В.К. Мамутов, в частности, отмечает, что многие правила и положения хозяйственного права похожи (а иногда почти тождественны) в разные эпохи и в разных странах. Это связано с единством экономических законов, которым должны быть адекватны законы юридические, опосредствующие хозяйственную деятельность, «технологию хозяйствования». Понятно, в разные эпохи и у разных народов есть особенности, в том числе и существенные, в правовом регулировании хозяйственной деятельности. Однако всегда и везде регулируются организация и осуществление деятельности по производству продукции (товаров), работ, услуг, имеющая много общего. «Пространство» хозяйственного права не ограничивается рамками одной страны, хотя каждое государство имеет собственную правовую систему. Схожесть тенденций экономического развития, многих технико-экономических норм обусловливает тенденции к унификации в международном, региональном и мировом масштабах, сближению «правил игры» в хозяйственной деятельности. Наблюдается общая тенденция к сближению систем правового регулирования хозяйственной деятельности (См.:  Хозяйственное право:  Учебник / В.К.Мамутов, Г.Л.Знаменский, К.С.Хахулин и др.; Под ред. Мамутова В.К. – К., 2002. – С.5). 

Рассматривая международные экономические отношения как составляющую системы существующих международных отношений, регулируемых нормами международного экономического права (МЕП), В.Ф. Опрышко отмечает, что последнее имеет свои подотрасли и институты. Так, в системе МЕП выделяют международное торговое право, международное валютное право, международное транспортное право, а также комплексы норм, призванные регламентировать международно-правовые отношения промышленного и сельскохозяйственного сотрудничества, сотрудничества в сфере научно-технического прогресса и др. (См.: Опришко В.Ф. Міжнародне економічне право: Підручник. – К., 1995. – С. 6-9).

Таким образом, практика правового регулирования общественных отношений развивается по своим собственным законам, а не на основе «моделей права», которыми устанавливается то или иное место частного или публичного права в правовой системе. Задача науки, следовательно, состоит в познании этих законов и выработке на основе полученных знаний обоснованных рекомендаций для практического законотворчества, а не в конструировании произвольных концепций «системы права» и ее отраслевой дифференциации. Пример хозяйственного права довольно убедительно демонстрирует потребность именно в таком подходе.

Впрочем, для познания законов правового регулирования общественных отношений в тех или иных сферах жизни необходимо понимание не только сущности указанных отношений, но и сущности самого права, уяснение его научного понятия, которым, увы, не может похвастаться правовая теория. При таких теоретических предпосылках надеяться на удовлетворительное постижение отраслевой дифференциации правовой системы вряд ли оправдано. Поэтому теоретические поиски содержания публичного и частного права, отраслевого состава правовой системы идут своим путем, а практика формирования национальной системы законодательства – своим. Создаются и предлагаются к принятию парламентом разнообразные кодексы («налоговый», «предпринимательский», «информационный», «аграрный», «судебный», «избирательный», «социальный» и т.д., в том числе частично дублирующие друг друга, как, к примеру, гражданский, земельный, жилищный и семейный кодексы, которые одновременно находились на рассмотрении парламента в 2001году), формируются разнообразные новые законодательные отрасли (аграрное право, природоохранное, социальное, информационное, бюджетное и т.д.), а «традиционные» отрасли остаются без их упорядочения (как, например, трудове право).

Похоже, правовая теория зашла в тупик «традиционных» представлений о праве вообще, делении его на «объективное» и «субъективное», о нормах права и критериях их дифференциации в правовой системе, о делении «объективного» права на частное и публичное, на отрасли права и отрасли законодательства и т.д. Но вместо постижения действительной сущности юридической нормы и критериев дифференциации норм в правовой системе теоретики продолжают заниматься  мифотворчеством.

А между тем, существенным недостатком правотворческого процесса является не только отсутствие надежных содержательных критериев дифференциации юридических норм, а даже, как отмечается в литературе, отсутствие единых критериев при разработке и выборе формы нормативно-правовых актов. Так, не совусем понятно, почему в одних случаях определенный круг правовых отношений урегулирован законом, в других – президентскими указами, правительственными постановлениями, ведомственными нормативно-правовыми актами, нормативно-правовыми актами органов местного самоуправления. Противоборство закона и указа разрушает нормальное функционирование всей системы действующих нормативно-правовых актов. В одном случае закон устанавливает весьма абстрактные принципы регулирования тех или иных отношений, в другом – законодательная детализация низводится до уровня ведомственной инструкции. Нормативно-правовые акты сегодня, по образному сравнению ученых, играют роль лебедя, рака и щуки (См.: Чернобель Г.Т.  Критерии разграничения законов и иных нормативно-правовых актов //  Проблемы законотворчества Российской Федерации.- М., 1993.- С.21. Аналогичная картина наблюдается в украинском  законодательстве).

Понятно, что речь здесь идет о проблемах юридической техники и, более конкретно, нормотворческой техники, каковым, к сожалению, не уделяет должного внимания правовая наука, о чем уже было сказано. Положительное решение указанной проблемы невозможно без уяснения общего понятия юридической техники, исследования содержания и форм этого правового феномена (См.: Ющик О.І.  Юридична техніка : проблеми визначення поняття. - С. 648-649). Однако и в данном случае не обойтись без выяснения первичной клеточки правовой жизни, которой является юридическая норма. Творить юридические нормы, не понимая того, что они собой представляют, – это непозволительная роскошь, а тем более конструировать из них «правовые институты», «отрасли права» и «отрасли законодательства», «модели правовой системы» и т.п.

§4.   К истокам отраслевой дифференциации права

Если существует проблема подразделения некоторого предмета (в нашем случае – дифференциации права на публичное и частное, отрасли, институты и т.д.), значит надлежит обратиться к выяснению предмета самой дифференциации. 

 Связывая познание как таковое со стремлением знания к истине, Гегель отмечал, что познание ближайшим образом аналитическое. Объект, с которым оно имеет дело, представляется ему в образе единичного, и деятельность аналитического познания направлена к тому, чтобы свести это единичное к общему. Кое-кто говорит, что больше этого познанию вообще не дано, что оно может только разлагать данные ему конкретные предметы на их абстрактные элементы и рассматривать затем последние в их изолированности. Однако такое познание есть искажением вещей, поскольку познание, которое берет вещи так, как они существуют, впадает с самим собою в противоречие.  Подверженный анализу предмет рассматривается при этом так, как будто он луковица, с которой снимают один слой за другим. Направление движения синтетического метода, продолжал он, обратно направлению движения аналитического метода. В то время как последний, исходя из единичного, движется затем к общему, исходным пунктом первого является, напротив, общее (как дефиниция), и от него он движется через отделение (в разделении) к единичному. Синтетический метод выявляет себя, таким образом, как развитие моментов понятия в предмете. Обычно говорят об аналитическом и синтетическом методах так, замечает при этом Гегель, будто только от нашего произвола зависит, следовать тому или другому. Но это совсем не так; от формы самих предметов, которые познаются, зависит, какой из двух методов нам придется применить (См.: Гегель Г. Энциклопедия философских наук. – Т.1. – С. 410-412).

Анализ, указывал М.М. Розенталь, является способом исследования, играющим огромную роль в процессе движения мысли от внешней видимости явлений к их сущности, в процессе преодоления противоречия между внешним и внутренним. Расчленяя сложное целое на его части, анализ это делает не только для того, чтобы показать, из каких частей состоит предмет, но и для того, чтобы выявить сущность предмета. Поскольку сущность вещей многоступенчата, то мысль должна дойти до такой стороны, момента, которые не просто принадлежат к сущности вещей, а есть их самая глубокая сущность, то, что представляет основу, единство всех сторон вещи и с чего можно объяснить все сложные связи и отношения предметов. Эту роль в движении познания и выполняет анализ (См.: Розенталь М.М.  Принципы диалектической логики. – С. 412).

В отличие от анализа, продолжает автор, синтез представляет собой соединение частей в целое на основе познанных составных элементов целого. Синтетическая деятельность мышления начинается с того, на чем заканчивается анализ. Если в процессе анализа мысль продвигается от многообразия к тождеству и единству, то в процессе синтеза направление движения прямо противоположно: от тождественного существенного к различию и многообразию, в форме которых выявляет себя сущность вещей. Синтез соединяет части, составные элементы в целое, однако это не механическое «сложение» разрозненных частей в единый механизм, а процесс исследования того, как основа, сущность вещи воплощается в конкретном многообразии ее сторон и свойств. Синтез соединяет общее и единичное, абстрактное и конкретное, единство и многообразие в живое целое, где все стороны развиваются из определенной основы, из главного, существенного элемента или качества явления. Если в исходном пункте познания действительность предстает перед нами как хаотическое многообразие без единства, то в результате анализа и синтеза она познается уже как единство в многообразии или многообразие в единстве.

Поэтому, заключает автор, если цель познания состоит в «снятии» противоречия между сущностью и внешними формами ее проявления, то есть в постижении законов вещей и форм их проявления, то этого можно достигнуть не одним только анализом, но и синтезом, взятыми в их единстве (Там же. – С. 416-421). Далее автор характеризует взаимопроникновение анализа и синтеза, их диалектическую связь, но мы не будем здесь останавливать внимание на этом.  

Очевидно, что дифференциация права на публичное и частное, правовые отрасли и т.д. связывается с процессом конкретизации понятия права вообще в синтетической деятельности мышления, которая отталкивается от результатов анализа права и определения его сущностных связей и отношений. 

Однако, стремясь «установить начала, которые должны применяться при регулировании той или иной группы отношений», учитывая необходимость более полной характеристики двух составных частей права, упомянутые ранее Е. Харитонов и Е. Харитонова устанавливают характерные отличия между частным и публичным правом и на этом базисе формулируют их определения [Приведем еще раз эти дефиниции. Частное право можно определить как совокупность правил и норм, касающихся определения статуса и защиты интересов отдельных лиц, которые не являются фигурантами государства, не состоят во взаимоотношениях власти и подчинения один относительно другого, равноправно и свободно устанавливают себе права и обязанности в отношениях, возникающих по их инициативе. Что касается публичного права, то его можно определить как совокупность правовых норм, составляющих особенную функционально-структурную систему, которая с целью урегулирования и защиты общих общественных интересов при помощи предписаний преимущественно императивного характера регламентирует отношения с участием государства, а также между субъектами, являющимися фигурантами государства или состоят во взаимоотношениях власти и подчинения. Для сравнения приведем определение Ю.А.Тихомирова, по мнению которого публичное право представляет своего рода функционально-структурную подсистему права, выражающую государственные, межгосударственные и общественные отношения (см.: Тихомиров Ю.А. Публичное право. Учебник. – М., 1995. – С. 29-30)]

Итак, если частное право – это «совокупность правил и норм», которые касаются определения статуса и защиты интересов некоторых субъектов (определенных по соответствующим признакам), то публичное право – это уже «совокупность правовых норм», составляющих «особенную функционально-структурную систему» (которая с определенной целью при помощи определенных средств регламентирует отношения определенных субъектов). Понятно, что на такой логической «основе» выяснить критерии отраслевой дифференциации права невозможно, как невозможно вообще уяснить, каким образом и какая сущность права выявляется в публичном и частном праве, материальных и процессуальных отраслях, конституционном, уголовном, гражданском или хозяйственном праве, в правовых институтах и т.д., в чем особенности выявления этой сущности в названных формах, каким образом (по каким существенным признакам) конкретизируется родовое определение права в этих формах, дифференцируясь на указанные виды [В этой связи, для сравнения практики применения указанных выше аналитического и синтетического методов в исследовании явлений правовой жизни с названными авторами следует обратить внимание на опыт определения сущности такого явления, как правовая реформа, подход к классификации видов реформ и т.д. (см.: Ющик О.І. Правова реформа: загальне поняття… С. 48-110).].

 Познавать, указывал Гегель, означает знать не только, что предмет есть и что он вообще собою представляет, так же как и то, чем он является по своим случайным, внешним определениям; познавать – означает также знать, в чем состоит определенная субстанциальная природа предмета. Это отличие знания и познання есть для развитого мышления нечто вполне обычное. Так, например, говорят: мы знаем, правда, что бог существует, однако мы не можем познать его. Это точка зрения осознания, а не действительной интеллигенции, которую иногда справедливо называли также способностью познания. [Формальный ход развития интеллигенции к познанию, указывал Гегель, такой: сначала интеллигенция имеет непосредственный объект; далее, во-вторых, некоторый в самое себя рефлектированный, принявший внутренний характер, материал; наконец, в-третьих,  некоторый настолько же субъективный,  как и объективный, предмет (См.: Гегель Г. Энциклопедия философских наук.- Т.3.- С.266-267).]. 

Объекты природы и духа как предметы для представления, по словам Гегеля, есть вообще вещи со многими свойствами. Тут важно, прежде всего, уяснить, какой их ближайший род, а потом – какое их видовое отличие. Необходимо поэтому определить, какое из многих свойств принадлежит предмету как роду и какое – как виду; далее, какое из этих свойств существенное; а для того чтобы определить это, необходимо узнать, в какой связи они находятся друг с другом. Однако для этого еще нет никакого критерия, кроме самого наличного бытия.

Если берется за исходное представление наличное бытие «совокупности правовых норм» (как это делают исследователи частного и публичного права, отраслевой дифференциации права), необходимо, очевидно, сначала путем анализа постичь общее понятие юридической нормы, выяснив ее сущностные определения. В процессе этого постижения мы неминуемо выйдем на субъектное право как элементарную форму права вообще, проанализируем сущностные связи этого права, в том числе характер его связи с юридической нормой. Именно здесь надо искать глубинную сущность права как общественного явления, его родовую сущность или, как говорил Гегель, его определенную субстанциальную природу [Выражая понятие как нечто лишь непосредственное, дефиниция отказывается от постижения самого понятия. Она поэтому не представляет собой ничего иного, кроме касающегося формы определения понятия при некотором данном содержании. Если дефиниция не идет дальше общего понятия, то в научных положениях, напротив, предмет является познанным в его реальности, в условиях и формах его реального наличного бытия. Синтетическое в дефиниции и членении есть связь, принимаемая извне; найденному в наличности придается форма понятия, однако как найденное в наличии все содержание только показывается; научное же положениея должно быть доказано (Гегель Г. Наука логики. – Т.3. – С. 261-268)].      

На мой взгляд, в основе отраслевой дифференциации права лежит пестрое разнообразие субъектных прав, каждое из которых, выступая как необходимый момент диспозиции юридической нормы (вместе с юридической обязанностью), предметно определяет содержание соответствующей нормы во всех ее составляющих (гипотезе, диспозиции, санкции). При этом, в единичности каждого субъектного права отражается особенный характер его правовой институционализации, то есть узаконения этого права, который обусловлен его принадлежностью к тому или иному правовому институту, а, следовательно, общий характер соответствующего позитивного права. Названные единичные, особенные и общие права, образуя триединую структуру правовой системы (субъектное право, институционное право и позитивное право), предусматривают соответственно общий, особенный и единичный характер юридических норм, в которых санкционируются указанные права. Этот характер юридических норм, воплощаясь в систему разных нормативно-правовых актов («источников» права), становится логической основой разнообразных классификаций нормативных положений этих актов, структурных элементов юридических норм (диспозиций, санкций), целостных норм, правовых институтов и отраслей правовой системы.

( Необходимо, однако, заметить, что объективно сущая определенность юридических норм как общих, особенных и единичных остается вне поля зрения исследователей правовой системы. Така как предмет юридической нормы составляет ее диспозиция, то есть, определенное субъектное право в его соотношении с юридической обязанностью, то наличие тождественных моментов в единичных нормах (их гипотезах, диспозициях и т.д.) составляет объективную основу для формирования особенных и общих юридических норм, являющуюся необходимым началом становления внутреннего единства разных норм.

Для пояснения этого возьмем, к примеру, статью 45 Конституции Украины, предусматривающую право каждого, кто работает, на отдых. В данной статье выражена общая норма, в которой: а) гипотезою, то есть общим условием существования права на отдых является каждый индивид, если он работает; б) диспозицию, то есть общий предмет нормы составляет право на отдых каждого, кто работает, и соответствующая юридическая обязанность каждого субъекта, который использует труд индивида, удовлетворить это субъектное право (предоставить дни еженедельного отдыха, оплачиваемый ежегодный отпуск, установить сокращенный рабочий день для отдельных профессий и производств, сокращенную продолжительность работы в ночное время); в) санкция нормы в общей форме сформулирована как указание на общий круг обязанностей государства, который обеспечивает реализацию данного права (определение законом максимальной продолжительности рабочего времени, минимальной продолжительности отдыха и оплачиваемого ежегодного отпуска, выходных и праздничных дней, а также других условий осуществления этого права). Понятно, что за другими условиями осуществления данного права стоит вся правовая система государства в той ее части, которая касается именно права на отдых (включая сюда деятельность законодательную, административную и правоохранительную).

Следовательно, за этой общей нормой в правовой системе можно отыскать значительное количество особенных и единичных юридических норм, которыми  санкционируются особенные и отдельные права на отдых, конкретизированные в части гипотезы, диспозиции или санкции общей нормы (например, правá работающих несовершеннолетних либо тех, кто учится, беременных женщин, работающих пенсионеров и т.д.; права на до полнительный отпуск определенных категорий работающих и т.д.; минимально необходимый стаж работы для предоставления первого отпуска и т.д.). 

При этом, однако, нормативные положения, в которых воплощаются указанные юридические нормы, могут содержаться в десятках и сотнях тысяч разных нормативно-правовых актов, от кодекса законов о труде до коллективных договоров и правил внутреннего трудового распорядка предприятий, учреждений или организаций, в том числе в законах либо иных источниках права, которые не принадлежат непосредственно к отрасли трудового права (как, например, закон о статусе народного депутата Украины, определяющий продолжительность ежегодного отпуска депутатов). Это обстоятельство, понятно, чрезвычайно усложняет постижение конкретного содержания отдельных юридических норм и, тем более, их классификацию, чем в значительной степени объясняется умозрительный характер разных нормативных конструкций «системы права» и схоластичные дискуссии по этому поводу).

Впрочем, пока остается невыясненным, какие свойства юридических норм принадлежат праву как роду, а какие – частному или публичному праву, гражданскому праву и т.п. как виду, какие из них существенные (а значит, в какой связи они находятся одно с другим), – напрасно пытаться найти убедительные критерии отраслевой дифференциации правовой системы. Во всяком случае трудно представить необходимые связи между такими «характерными чертами» частного права как равенство участников соответствующих отношений; их инициативность при установлении правоотношений; свободное усмотрение при выборе правил поведения, прямо не запрещенных законодательством; исковой порядок защиты интересов его субъектов в суде, и такое прочее. Всё, что могут сказать авторы о том, откуда взялись эти «характерные черты частного права», сводится к тому, что «в значительной мере эти черты определяются сущностью частного права как такой части объективного права, где через соответствующие институты воплощается естественное “право свободы”…» 

[ Характеризуя отношение государства и права к собственности, К.Маркс и Ф.Энгельс писали: «В частном праве существующие отношения собственности выражаются как результат всеобщей воли. Одно уже jus utendi et abutendi (право употребления и злоупотребления, т.е. право распоряжаться вещью по своему произволу) свидетельствует, с одной стороны, о том, что частная собственность стала совершенно независимой от общности, и с другой – об иллюзии, будто сама частная собственность основана исключительно на частной воле, на произвольном распоряжении вещью. На практике понятие abuti (злоупотреблять) имеет очень определенные экономические границы для частного собственника, если он не хочет, чтобы его собственность, а значит и его jus abutendi (право злоупотребления) перешли в другие руки; ибо вещь, рассматриваемая только в отношении к его воле, не есть вовсе вещь; она становится вещью, действительной собственностью, только в процессе общения и независимо от права… Иллюзией юристов объясняется то, что для них и для всякого кодекса является вообще простой случайностью, что индивиды вступают между собой в отношения, например, заключают договоры; эти отношения рассматриваются ими как такие, в которые по желанию можно вступать и не вступать и содержание которых всецело зависит от индивидуального произвола договаривающихся сторон. Всякий раз, когда развитие промышленности и торговли создавало новые формы общения, например страховые и т.д. компании, право вынуждено было их санкционировать как новые виды приобретения собственности (см.: Маркс К. и Энгельс Ф. Соч. – Т.3. – С. 64).]